Sentencia Civil Nº 546/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4073/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo n.º 4073/2011

133

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 21 de diciembre de 2.011.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 977/2009 sobre reclamación al constructor de la cantidad 5.739,68 € por defectos en la obra cuya ejecución de le encargó, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por BÉTICA DE ASCENSORES, S.A., CIF A 91022129, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez y defendida por el Abogado Don Aurelio Garnica Zabala, contra CONSTRUCCIONE S Y MANTENIMIENTO RAECOR, S.L., CIF B 91/097493, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña Inmaculada Rodríguez Nogueras y defendida por la A bogada Doña Iballa Gámez de Felipe. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 10 de diciembre de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de la entidad BÉTICA DE ASCENSORES S.A., por lo que debo condenar y condeno a la demandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS RAECOR S.L., al pago a la demandante de la cantidad de 5.739,68 €, más intereses y costas".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 21 de diciembre de 2.011 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte demandada recurre la sentencia que estima la demanda alegando en esencia, infracción de normas o garantías procesales al no concretarse en la demanda la responsabilidad que se reclama, particularmente no especifica los concretos y determinados incumplimientos que le imputa, no habiéndose llamado al proceso al redactor del proyecto, siendo este el responsable de los defectos del mismo y careciendo por ello de legitimación la demandada, o, subsidiarimente concurriendo el presupuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario; alega igualmente en esencia con respecto al fondo del litigio que los conceptos cuyo pago se pide no fueron nunca reclamados antes a la demandada, ni formaban parte de la obra para la que fue contratada, habiendo ejecutado todas las que le fueron encargadas y formaban parte del proyecto conforme al mismo, quedando pendiente únicamente por ejecutar la reforma del alcantarillado, reforma que no se pudo ejecutar por la oposición de un vecino cuyo permiso era necesario, que por ello no se cobró y que no forma parte de la factura que se reclama.

Segundo .- La responsabilidad que se reclama en el presente litigio está perfectamente determinada y concretada en la demanda, tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho que la demandante considera aplicable. Se reclaman unos defectos cuya reparación hubo de pagar la actora en una obra que encargó a la demandada, concretamente los conceptos y cantidad que aparecen reflejados en una factura aportada con la demanda, quedando igualmente identificada la obra en la documentación aportada. Todo ello se hace con base al contrato firmado entre las partes cuyo incumplimiento se denuncia reclamando la indemnización de los perjuicios causados con base tanto al genérico artículo 1.101 del Código Civil, como a los más específicos 1.591 de dicho texto legal y 11.2 y concordantes de la Ley de Ordenación de la edificación . Las acciones ejercitadas se determinan con claridad al igual que lo que se reclama a la demandada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de falta de legitimación pasiva o falta de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto a lo primero, la demanda tiene legitimación procesal porque es la otra parte del contrato en cuya virtud se reclama. Si en realidad no incurrió en incumplimiento del contrato, sino que la responsabilidad es de otro, habrá falta de legitimación ad causam , lo que en realidad supone entrar en el fondo del asunto.

Tampoco hay falta de litisconsorcio pasivo necesario con el redactor del proyecto, puesto que para decidir si la demandada incumplió o no el contrato no se requiere demandar al mismo, ya que cabe resolver la cuestión de si la demandada se ajustó o no al proyecto sin necesidad de demandar a su redactor y sin prejuzgar la responsabilidad del mismo al que en ningún caso tiene por qué afectar el resultado de esta sentencia.

Tercero .- En cuanto al fondo del asunto, la actora basa su demanda en el documento n.º 11 de los presentados con las demanda (folio 37), fechado el día 20 de noviembre de 2.007, cuyo importe es de 5.739,68 € y que contiene los siguientes conceptos: colocación de plintos y puertas del bajo, reparación del zuncho del patio, limpieza y retirada de escombros, sustitución de sumideros, escaleras y arietas en patio izquierda, pendientes en patio, pintado de los paños de las ventanas, abrir hueco para la llave de paso del agua y sustituirla, buscar tubería y colocación de grifo, reparación de paredes, sustitución de llave de paso y reparar paredes y suelo, incluye materiales y retirada al vertedero de escombros.

El importe de cada partida no aparece especificado y preguntado al respecto Don Aurelio , persona que efectuó y cobró estos trabajos, lo explica diciendo que no hacía falta el desglose al tratarse de partidas que ya figuraban en el proyecto de obra debidamente valoradas.

El proyecto de de ejecución de la obra no ha sido aportado por la parte actora, así que no se ha acreditado que tales partidas figurasen en el mismo, ni, en su caso, el importe en que estaban valorados. Lo cierto es que los conceptos referidos no aparecen en el presupuesto estimativo aportado como documento n.º 2 de la demanda (folios 11 a 15) de fecha 31 de marzo de 2.005. Tampoco en el contrato firmado el día 1 de abril de 2.005, en el cual se preveía el inicio de la obra en 30 días y su terminación en un plazo máximo de ocho meses.

Igualmente no son estos los defectos que aparecen en el informe pericial que encargó la Comunidad de Propietarios, informe en el que se examinan las deficiencias y defectos existentes en la obra de reforma llevada a cabo en el edificio. Tal informe fija como fecha del siniestro el 5 de junio de 2.006, recibiendo el encargo el día 20 de noviembre de 2.006, llevando a cabo la visita el día 22 siguiente y redactando el informe el día 15 de diciembre de 2.006. En el mismo se recogen como únicos defectos, una vez terminada la obra, la pendiente de la arqueta situada junto al ascensor, la falta de abrillantado de la solería de mármol, la falta de contadores individuales, extintores, puntos de luz de emergencia y de detectores de presencia y de accionamiento automático del circuito de alumbrado, la falta de conexión de la vivienda del bajo izquierda a la red de saneamiento nueva, permaneciendo conectada con la antigua, un agujero ocasionado por una gotera en el techo de la balconada de la 4.ª planta y humedades en los paramentos verticales de la misma, y, finalmente, una altura excesiva del primer escalón de la planta baja a primera planta.

Posteriormente se aportan requerimientos efectuados por la actora para llevar a cabo una serie de reparaciones fechados el 16 de abril, 7 de mayo y 17 de mayo de 2.007 (hay otro de 14 de mayo que se refiere a una comunidad de propietarios distinta). Además de no coincidir los defectos que se enumeran en la factura ni con los que reclamó la comunidad a través del informe pericial ni con los que aparecen en los distintos requerimientos, con respecto a los que aparecen en estos últimos no recogidos en el informe pericial no se han aportado pruebas objetivas e imparciales que acrediten su existencia.

Por el contrario la demandada ha aportado el libro de órdenes en el que consta que, con fecha de 24 de abril de 2.006 se constatan como únicos repasos pendientes la colocación de la piedra en el umbral del portal y puerta de contadores, así como el desvío del bajante del bajo izquierda, partidas que no aparecen reflejadas en la factura aportada por la actora, lo que se ha ratificado en el acto del juicio e implica que tales defectos o bien se repararon o bien no fueron cobrados por la demandada.

Cuarto .- Establece el artículo 217, apartados 1 y 2 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, hechos que además deberán quedar probados de forma suficiente, porque si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos hechos relevantes para la decisión cuya carga probatoria corresponda al actor, desestimará sus pretensiones.

Tras examinar la documental a que se ha hecho referencia y las distintas declaraciones prestadas en el acto del juicio no puede considerarse acreditado con la necesaria certeza que los trabajos que se recogen en la factura que sirve de base a la demanda se correspondan con trabajos que la demandada estaba obligada a efectuar de acuerdo con el contrato firmado con la actora o con defectos derivados de trabajos realizados y cobrados, ni tampoco puede considerarse justificado en todo caso el importe de los mismos, por lo que la demanda debe ser desestimada.

Quinto .- La desestimación de la demanda conlleva el que deban imponerse las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que en esta materia establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe estimarse pues el recurso, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Rodríguez Nogueras, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO RAECOR, S.L., contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado sustituto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sevilla , debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por BÉTICA DE ASCENSORES, S.A. contra la apelante, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y sin hacer especial imposición de las de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo acreditando la concurrencia de interés casacional, el cual deberá interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación ante el tribunal que la ha dictado, previa constitución del depósito legalmente establecido.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.