Sentencia Civil Nº 546/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 367/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0367

SENTENCIA Nº546

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintidós de septiembre del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 1471-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO DON Doroteo representada el Procurador de los Tribunales doña Rosa Correcher Pardo asistido de Letrada doña Encarnación Martinez Pastor; como APELADA-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL VERMOGEN ASOLMAR SL representada por el Procurador de los Tribunales doña Elena Soler Górriz y asistida por el Letrado don Diego Cardona Nuñez; APELADA DEMANDADA DOÑA Mercedes no personada ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha contiene el siguiente Fallo:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la entidad VERMOGEN ASOLMAR, SL. contra Dº Doroteo y Dª Mercedes debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia:

1º. DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO por falta de pago, el contrato de arrendamiento urbano que tiene por objeto la vivienda sita en Valencia, C/ DIRECCION000 , n NUM000 , NUM001 , y, en consecuencia, haber lugar al desahucio, condenando a la parte demandada a que, dentro del plazo legal, deje libre, vacuo y a disposición de la parte actora, el indicado inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento.

2º . Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La Sentencia dictada estableció a los efectos que a la presente ocupan, dispone el punto 4ª del artículo 22 de la ley de Enjuiciamiento Civil que los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago terminarán en el supuesto de que antes de la celebración de la vista el arrendatario pague o ponga a disposición del actor las cantidades en cuyo impago se denunciaba en la demanda y después vencidas hasta el momento en que se produzca el pago. Tal circunstancia es ciertamente la concurrente en el caso de autos, pero su aplicabilidad no es posible por imperativo del mismo precepto legal, párrafo siguiente, y ello por cuanto que, el arrendador requirió de pago a los arrendatarios con, al menos, un mes antes de la presentación de la demanda y el pago no se fue hecho efectivo al tiempo de esa presentación.

Por imperativo del Artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada.

TERCERO.-Notificada la Sentencia, DON Doroteo previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que el importe del IBI no se abono el 15 de septiembre sino el 6 de septiembre.

Acudió en agosto a pagar y le dijeron que volviera en septiembre.

Debe declararse enervada la acción. Existe mala fe de la arrendadora.

Además en el contrato existe el pacto de aval a primer requerimiento.

No procede imponer las costas procesales al amparo del art.22 LEC ; y sino serias dudas de hecho.

Solicitando la revocación de la sentencia desestimando la demanda y declarando la vigencia del contrato de arrendamiento suscrito con imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

SEXTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de septiembre de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Doroteo virtud del recurso de apelación es si procede desestimando la demanda y declarando la vigencia del contrato de arrendamiento suscrito con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-En el presente caso debatido concurren todas las circunstancias fijadas en la sentencia de instancia conducentes a la estimación de la acción de desahucio. Así siendo cierto la obligación de pago por la parte demandada arrendataria del impuesto del IBI, y aun cuando el pago se produjo en fecha 7 de septiembre de 2010, antes de la celebración del juicio y antes de ser citado para el juicio, el mismo no puede tener efectos enerva torios a los efectos del artículo 22 de la LEC . Dicho precepto regulador de la t erminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio establece:

" 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación

4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el art. 443 de esta Ley , tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación."

El requerimiento practicado a la parte arrendataria-folios 22 a 26 de las actuaciones-impiden la aplicación del instituto de la enervación, mas aun cuando la propia parte tenia conocimiento desde marzo de 2010-folio 21- de su importe y cuando requerida en junio de 2010 nada abono hasta el 7-9-2010.

TERCERO.-Alega así mismo la parte apelante, Sra. Doroteo que no procede el desahucio por falta de pago dado que la parte arrendadora pudo disponer del llamado "Deposito de Garantía" que por importe de 500 euros consta plasmado en el "Anexo: Aval.".

Ante dicha cuestión planteada el Tribunal no puede mas que siguiendo, entre otras resoluciones la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, S 9-11-2010, nº 572/2010, rec. 467/2010 . Pte: Camazón Linacero, Amparo que ha dicho:

" SEXTO.- Señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 que "conforme reiterada doctrina de esta Sala, la circunstancia de que la parte demandada no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. Baste reiterar aquí los términos de la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 2004 , conforme a la cual "la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -artículos 281 a 283 - y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el "onus probandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -". Esta regla procesal ha sido recogida de forma positiva en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (...)-, cuyo artículo 496.2 establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario". No hay, para el caso de autos, previsión legal que establezca el efecto propugnado por la recurrente, por lo que ha de estarse a la regla general y rechazar de plano la pretendida admisión de los hechos de la demanda, que facilitaría a ésta el camino para conseguir la estimación de su reclamación económica".

En la línea de la doctrina jurisprudencial, la sentencia de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial, de 30 de septiembre de 2009 , recuerda las consecuencias de la permanencia del apelante en rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia: "Desde el punto de vista probatorio, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. En tal sentido, la STS de 3 de junio de 2.004 indica que "la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -artículos 281 a 283 - y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el "onus probandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -". Doctrina jurisprudencial que ha sido ha sido recogida de forma positiva en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, estableciéndose en el artículo 496.2 que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario", hipótesis esta última que no concurre en el caso de autos. Desde el punto de vista del debate jurídico, la rebeldía veda, el examen de las cuestiones suscitadas ante este Tribunal, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, cuya formulación precluyó al no haber comparecido, y en el cual han de exponer las partes demandadas todas las cuestiones que consideren de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión (artículos 9.3 y 24.1 CE EDL 1978/3879 )".

En definitiva, es doctrina consolidada, que la rebeldía del demandado no puede interpretarse como allanamiento o aceptación tácita de los hechos constitutivos de la demanda (artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil) ni, por tanto, exime al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al principio de distribución de la carga de la prueba ahora recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, equiparándose la rebeldía a una oposición tácita a las pretensiones del actor deducidas en la demanda ( SSTS de 3 de abril de 1987 y 8 de mayo de 2001 , entre muchas otras), de modo que aun no habiendo oposición formal, el actor no queda liberado de probar los hechos de su pretensión ( SSTS de 22 de septiembre de 1990 y 16 de marzo de 1993 , entre otras muchas). Y la falta de oportuna contestación a la demanda (de aplicación al demandado personado en el procedimiento después del término concedido para ello), sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular ( STS de 24 de octubre de 2007 ), pero tampoco exime al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión."

Se nos plantea una cuestión no alegada en primera instancia y que resulta totalmente novedosa lo que impide entrar a conocer de la misma.

CUARTO.-El último motivo del recurso postula la no imposición de costas por que no procede la aplicación del art.22-5 LEC y en su caso por existir dudas de hecho.

En base a las anteriores consideraciones procede aplicar el art. 22-5 LEC que al establecer

"La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.·, obliga al Tribunal a hacer tal condena en costas impugnada.

Así mismo tampoco se considera la existencia dudas de hecho ni de derecho en cuanto a la fundamentación dada por esta tribunal al respecto cuando ha dicho que principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia (art. 394 LECiv ) decae sólo cuando el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. De manera que, si la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el art. 394 LECiv , no es menos cierto que dicho precepto prevé esa salvedad en el párrafo último de su punto 1 . El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LECiv de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LECiv de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LECiv de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo, LECiv de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 19913113 ] y 2 de julio de 1991 [RJ 19915348]).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho . Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mercedes .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.