Sentencia Civil Nº 546/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 394/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/030333

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 394/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1430/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: JESUS ALONSO CUADRADO

Recurrido/a / Errekurritua: LOSAN OBRAS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL PILAR MEDINA MEDINA

S E N T E N C I A Nº 546/2012

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1430/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado d. Josu Alonso Cuadrado; y como apelado: LOSAN OBRAS S.L. representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina y dirigida por la Letrada Dª Pilar Medina Medina.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina, en nombre y representación de la mercantil LOSAN OBRAS S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la mercantil EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L., representada por el procurador D. Germán Ors Simón, al ABONO de la suma de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (16.836,36.- euros). Deberán abonarse los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que se devenguen desde la interposición de la demanda. La parte demandada abonará las costas en su integridad.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 394/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de noviembre de 2012 se señaló el día 5 de diciembre de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia al considerar que yerra el juzgador cuando no aprecia responsabilidad de la demandante en la deficiente ejecución de la obra; Ha quedado acreditado que con la construcción de la pasarela no se han logrado las expectativas de esta parte y que fue objeto de encargo a la actora; a su entender, de los defectos que se aprecian en el informe pericial, queda evidenciado que el resultado que se ha logrado en la obra no es el esperado para esta parte mediante la utilización del tratamiendo de cuarzo color; que se han realizado pendientes deficientes no adecuadas a las cotas proyectadas, existen irregularidades y deficiencias en el hormigón que impiden lograr una perfecta planeidad, se aprecian huellas y charcos en la pasarela; todas estas deficiencias son imputables al actor y la juzgadora ha estimado en su contra la demanda, condenando a esta recurrente al pago del precio cuando no se ha ejecutado la obra conforme a lo pretendido incumpliéndose el contrato alegando por ello la excepción de no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus.

En consecuencia sostiene el recurrente que se comete en sentencia error en la valoración de la prueba y en concreto del informe pericial unido a los autos, cual no se ha ponderado adecuadamente cuando concluye con las deficiencias que la obra presenta y de las que estima que la realización integral del pavimento implica asunción de la responsabilidad de su acabado y que debía ajustarse a las directrices del proyecto en cuanto a las pendientes y cotas debiendo cumplir con las especificaciones del proceso constructivo descrito por Losan.

No puede compartir la afirmación de la sentencia de falta de alegación por su parte de la excepción de cumplimiento del contrato defectuoso en cuanto que en su contestación vino a argumentar ya incumplimiento defectuoso que permite no pagar el precio de la obra por no guardar y cumplir las expectativas que con esta obra se pretendía.

Por lo que sostiene la revocación de la sentencia y se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Debemos recordar en punto a la valoración de la prueba que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC, Sala Segunda, (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse: «...TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Por último, y en relacion a la prueba pericial, igualmente recodar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

TERCERO.-Así por tanto en el caso necesario es revisar la prueba del procedimiento y tras este examen sostiene la Sala que el objeto de contrato entre las partes se contenía a que por la demandantes se efectuaran los trabajos de revestimiento del suelo de la pasarela con un tratamiento de 2-3 mm de cuarzo color sobre hormigón y por tales trabajos se giran las facturas que en el procedimiento se reclaman; la parte recurrente aduce en su defensa que la pasarela sobre la que el actor debía realizar los trabajos antedichos presenta una serie de irregularidades y defectos que permite sostener que se ha realizado un trabajo defectuoso que priva de la exceptativa pretendida por la parte permitiendo el no pago de la ejecución.

Es asi que se alega por el demandado cumplimiento defectuoso en tal término que puede ser estimado total; en este sentido recordar que la acción resolutoria que proclama el artículo 1124 del Código Civil , tanto en los supuestos de haberse optado por el cumplimiento como por la resolución de los contratos de naturaleza bilateral, recíproca o sinalagmática, requiere que quien la solicita haya cumplido con la parte de la obligación que la compete, y que el incumplimiento del contrato por la contraparte sea de tal entidad que frustre la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte ( SSTS. de 27 de octubre de 1981 , 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1983 ).

Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...'

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse al pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados. Llegado este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago.

TERCERO.-Partiendo de la consideración de estimación de alegación por el demandado de excepcion non rite adimpleti contractus y que la sentencia no niega su articulación como expresamente afirma que el demandado verifica cuando así reseña en el fundamento 4, párrafo cuarto, se ha de analizar si concurren defectos imputables a la parte actora y si en su caso son de tal entidad que la construcción pierde su titularidad o finalidad; a esta disyuntiva se contesta ratificándose la sentencia por entender la Sala que no yerra en sus conclusiones; así cierto que la dirección facultativa de la obra, estima en informe emitido en agosto de 2010 que el pavimento de la pasarela calca las irregularidades que presenta el hormigón el cual antes de pavimentarlo debía estar bien alisado sin marcas ni relieve; dicha circunstancia, como dice el informe pericial unido a los autos y emitido por el Sr. Argimiro , se evita con las labores de reaparaición de soporte (en este caso el hormigón) que se incluían en el presupuesto y detallado en labores de tratamiento mecanizado del soporte mediante fresado o diazado mecánico con aspiración directa incorporada para eliminar el polvo.' Esta obra admite Losan que se realizo y así igualmente ratifica la perito en su informe que en cuanto a la aplicación del sistema la descripción de los trabajos de Losan se adecuan a las especificaciones técnicas del material y su manual de aplicación, añadiendo que es de especial importancia del consumo de 2,50KG/m2 del espolvoreado de arido de granulom etria de 0,4-0,8mm ya que es un consumo apto para una buena cubrición de los defectos después de la adecuación del soporte y que por otra parte los lijados sucesivos como Losan refiere evita las irregularidades superficiales; estas afirmaciones ya permiten sostener que Losan (empresa actora) los trabajos que ejecutan y que sume en contrato (presupuesto) son aptos para la obra y en consecuencia admisibles como idóneos; ahora bien ocurre que en el procedimiento se insiste por la demandada que las irregularidades que asoman por el pavimento y se aprecian continuan y son derivadas de la falta de planeidad de la superficie, y al decir de la perito Don. Argimiro deviene en responsabilidad en la actora, porque ella se comprometía a realizar labores de soporte que llevaban in situ a verificar y rectificar las pendientes y si bien se ha freseado la superficie y se ha reducido el espesor del hormigón como se ha verificado de forma continua, no se ha corregido las inclinaciones, no se han comprobado las cotas y las pendientes proyectadas; Por ello concluye en la responsabilidad de la actora; pero tal conclusión consideramos que se contradice con el dato igualmente revelado del procedimiento de que la empresa que ha realizado el hormigonado, las cotas y la planeidad que se dice insuficientes es precisamente a la parte demandada y tal consideración se halla huerfana de ponderación por la Sra. perito al evacuar el informe; y para este Tribunal el hecho de que la parte demandada ahora recurrida ejecutara precisamente la solera de la pasarela es quien debe evacuar una ejecución del suelo alineada respetando pendientes y cotas proyectadas; siendo igualmente significativo que tras dar por ejecutado el hormigón se insta por la parte demandada (había premura en entregar la obra) la siguiente fase que corresponde a la actora, la cual en cuanto las labores que debe efectuar las realiza porque no se ha discutido que haya fresado y rebajado el hormigón; consideración por tanto que la conclusión que para Don. Argimiro en la parte final de su informe establece como responsabilidad de la demandante por defectuosa ejecución del pavimento, resulta contraria a sus propias consideraciones de los trabajos que asumía Losan y que al inicio de su informe describe, ponderando la Sala que esta contradición viene a responder a la iniciativa de parte del informe solicitada por la parte demandada.Y por tanto tal contradición relevante es dato ponderable para el Tribunal a determinar que la conclusión de la prueba pericial no sea lógica y no atiende al dictamen.

Así las costas; como la sentencia apelada recuerda, el hecho de alegar cumplimiento defectuoso como causa para el impago total de la cantidad a que alcanza la obra ejcutada no sera suficiente sino lleva la ejecución irregular una inutilidad del resultado final para el fin que es propio de la obra disminuyendola sustancialmente en su valor; y correspondiendo a la parte que invoca estas circunstancias probarla; y en este supuesto, es lo cierto que la recurrente no aporta dato alguno que permita a la Sala considerar que la pasarela ha resultado intransitable o que produzca graves deficiencias de uso o siquiera que la propiedad (en este caso el Ayuntamiento de Bilbao) realizara quejas o disminución o aminoración del precio; al contrario los defectos que se dice gravisimos o de entidad no se aprecian en las fotografías que se aportan con la demanda; la perito de la parte demandada (el mencionado y analizado en la litis) mantiene que en su inspección continúa la apreciación de las deficiencias, lo cual viene a constatar que ningún daño a la recurrente se le ha provocado porque ni siquiera asume su subsanación como contratando a tercero para su correción; es más, el Ayuntamiento de Bilbao certifica que ninguna rebaja del precio contratado se verificó por deficiencias en la ejecución, y que en su caso no la encuentra en las ahora invocadas a la hora de recepcionar la obra sino únicamente en barandilla; por ende, la conclusión en todo caso lleva a ausencia de gravedad y por tanto a la desestimación de la excepción de cumplimiento defectuoso como defensa para no asumir el pago del precio, a quien ejecutó la obra.

Este razonar lleva igualmente a sostener lo referido a la existencia de un charco que al final de la pasarela en la calle Montivideo continúa; cuando por demás en los correos electrónicos que entre las partes litigantes han existido, la empresa Losan asume la subsanación de otros charcos que existian y que se subsanaron como igualmente se informa por el Ayuntamiento aúnque se visualice (el charco)el mencionado, pero en cuanto la causa que lo motiva no se deviene por las labores realizadas por la actora, y sin embargo soluciono otros que existían lo que en todo caso permite afirmar que es apreciable una conducta de buena fe contractual por la demandante, ausente en el demandado.

Por último, la conclusión de este Tribunal de estimar que no pueden ser apreciados los defectos que residían en la obra de entidad para apreciar la estimación de la excepción que se viene analizando porque el informe pericial de la parte demandada en su último párrafo concluye con la desmejora de la pasarela, decir que en su caso es estética, al afirmar que existiendo un esfuerzo de ejecución resulta lamentable que el pavimento en su caso deteriore LA IMAGEN y el conjunto de la obra, por ello viene a ratificar que la obra ni es inútil para su fín, ni disminuye su valor, sólo el resultado final de imagen'.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, estimando que la Sentencia realiza una adecuada valoración de las pruebas llegando a conclusiones acertadas compartiendo el Tribunal como se ha razonado la desestimación de la excepción mantenida por el recurrente se ratifica la Sentencia, se desestima el recurso y todo ello con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1430/11 de fecha 13 de junio de 2012 y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0394 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.