Sentencia Civil Nº 546/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1034/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00546/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4009985 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1034 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 178 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Soledad

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Justo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA TERESA MATEOS MARTIN, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 546/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a dos de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos modificación de medidas, bajo el nº 178/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante, doña Soledad , representado por la Procuradora doña Rocío Lleó Casanova.

De otra, como apelado, don Justo , representado por la Procurador doña Ana Teresa Mateos Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Soledad contra don Justo , por lo que, en su mérito, dispongo que procede modificar las medidas definitivas adoptadas por la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007 en el procedimiento nº 185/2006 seguido ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane , en los términos siguientes:

1º Se atribuye la guarda y custodia del menor Carlos Manuel a la madre.

2º En defecto de acuerdo entre los padres, se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre don Justo y su hijo Carlos Manuel .

Desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta transcurridos seis meses, el padre podrá estar en compañía de su hijo un fin de semana al mes (el padre elegirá cuál en defecto de acuerdo). Las visitas se llevarán a cabo en Madrid, y tendrán lugar los sábados (desde las 10 horas hasta las 20 horas) y los domingos (desde las 10 horas hasta las 20 horas), sin pernocta. Salvo que las partes dispongan otra cosa de común acuerdo, el padre irá a buscar al menor a su domicilio al inicio de las visitas, y lo devolverá al mismo lugar a su término. El padre correrá con todos los gastos derivados de su desplazamiento a Madrid.

Durante este período, los servicios sociales realizarán un seguimiento de las visitas con el fin de supervisar la evolución de la normalización de las relaciones entre el padre y el menor, debiendo informar al juzgado con un mes de antelación a la finalización del plazo de seis meses sobre la conveniencia de llevar a cabo las visitas con pernocta y desplazándose el menor a Santa Cruz de Tenerife.

Una vez transcurrido el plazo de seis meses, previo informe favorable de los servicios sociales, el régimen de visitas será el siguiente:

El padre podrá estar en compañía de su hijo un fin de semana al mes. Para la realización de estas visitas el menor se desplazará a Santa Cruz de Tenerife. Si no hay acuerdo entre las partes, será el primer fin de semana de cada mes. El menor viajará el viernes por la tarde o el sábado por la mañana (a su elección y teniendo en cuenta los compromisos laborales del padre. Deberá volver el domingo por la tarde para estar en casa antes de las 20 horas (salvo acuerdo de las partes).

En cuanto a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, las vacaciones escolares se dividirán por mitad en dos períodos iguales.

El padre podrá estar en compañía de su hijo una mitad.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: 1º desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre; 2º desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases en el colegio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales. Se entiende por vacaciones de Semana Santa todos los días en los que el menor no tenga clase en el colegio.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos: julio y agosto.

En todos los casos, en caso de desacuerdo respecto del período, el padre elegirá los años impares, y la madre los años pares.

El sistema de pago de los billetes de avión del menor será el siguiente: el fin de semana de cada mes en el que el menor vaya a Santa Cruz de Tenerife, el padre pagará la totalidad del importe del billete de ida, del de vuelta, o del billete de ida y vuelta; en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, cada vez que el menor tenga que desplazarse a Santa Cruz de Tenerife para estar con su padre, la madre pagará el billete de ida, y el padre pagará el billete de vuelta. Si se saca un billete de ida y vuelta se pagará por mitad.

3º Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 250 mensuales a favor de su hijo Carlos Manuel . Dicha cantidad, que será abonada los 12 meses del año dentro de los cinco primeros días de cada mes, será actualizada anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo correspondiente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º Los gastos extraordinarios del menor se pagarán al 50% por ambos padres.

Sin condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Esta resolución no es firme. Contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde la notificación de la misma.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición del recurso de apelación, deberá depositarse en la cuenta de de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncia, manda y firma, el Magistrado Juez titular de este Juzgado, Sr. D. Juan Manuel Larios Aleixandre'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Soledad , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Justo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Soledad , actora en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en relación al menor de edad Carlos Manuel , en sentencia de 24 de mayo de 2.007 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 19 de diciembre de 2.011, interesando de la Sala se varíe el sistema de contactos progresivo y supervisado que se instaura en la disentida, para restringir las visitas, insistiendo además en su pretensión allí desestimada de que se condene al apelado al abono de la cantidad de 6.600 € en concepto de pensiones de alimentos correspondientes a dos años y 8 meses anteriores a la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) la atribución de la custodia a un progenitor, y

b) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- En la disentida se establece que durante los primeros 6 meses, dadas las distancias domiciliarias y el tiempo en el que quedó interrumpida la comunicación padre hijo, los contactos tuvieran lugar 1 fin de semana al mes, en la localidad de residencia del niño, en sábados y domingos, sin pernocta, desde las 10:00 a las 20:00 horas, con seguimiento y supervisión de los correspondientes servicios sociales, y transcurrido dicho periodo, previo informe favorable en tal sentido, el primer fin de semana de cada mes, si bien ya desplazándose el menor a Santa Cruz de Tenerife, donde vive el padre, con mitades vacacionales de Navidad y Semana Santa, y un mes en verano, en julio o agosto.

Propone la madre en el escrito de recurso, que el inicial periodo se extienda a un tiempo de 3 años, o hasta tanto cumpla el niño los 13 años, teniendo lugar en sábados y domingos de 12:00 a 18:00 horas, y transcurrido este, pueda ya el menor viajar a Canarias, contemplándose en dicho tercer año visitas de vacaciones escolares por mitad.

Sentado lo precedente, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Carlos Manuel y su padre que fija el Juez 'a quo', como idóneo para el niño, que el excesiva e injustificadamente más restringido que deduce la madre.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para este niño un régimen de visitas amplio y equitativo, que no con mayores restricciones, para permitirle recuperar la fluidez de la relación con su padre, en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, pues en ninguno de ellos se aduce patología ni indicador negativo, y en la progresión prevista en la instancia, en un momento en el que el niño ha alcanzado el grado de madurez e independencia física suficiente respecto de la madre, superada en un pasado ya remoto la lactancia, y en practica adolescencia, en la que el periodo de 6 meses es suficiente, sin que sea preciso mayor tiempo de adaptación, máxime cuando se ha instaurado seguimiento y supervisión, que permitirá constatar como cursa y evoluciona la relación, procurando se alcance en el plazo más breve posible un sistema normalizado de contactos, acorde a los deseos del menor expresados en exploración practicada en la instancia por el Juzgador 'a quo' a 18 de octubre de 2.011, a presencia del Ministerio Fiscal, en el que no verbalizo rechazo a la figura paterna, bien al contrario, de sus manifestaciones se desprende su voluntad de ver a aquel, incluso pasando con el algún tiempo en verano y Semana Santa, a pesar de la ausencia de contacto desde hacía ya 6 años.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad antes dicha de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Carlos Manuel a la figura paterna, en aras a suplir la privación de la misma en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de ambas precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden y para su crecimiento como persona.

Ninguna de las razones que aduce la recurrente conducen a variar el sistema de contactos, pues no se ve razón para que las visitas, de tan solo un fin de semana al mes, se vean limitadas a 6 horas los sábados y otras 6 los domingos, máxime teniendo en cuenta la edad alcanzada por el menor, pues el tiempo previsto a tales comunicaciones en modo alguno interferirá en las necesidades escolares, o de descanso, ocio y sueño del menor, ni le ocasionara perjuicios, molestias o siquiera perturbación, ni se advierte beneficio que le reporte en perspectivas de futuro una disminución del horario.

En definitiva, no se acredita por la recurrente en la alzada, razón objetiva y seria que justifique mayores restricciones, de manera que el criterio decisorio del Juez de origen es acertado, como conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a limitaciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que aquí no concurre.

Por lo demás, el criterio decisorio del Juez 'a quo' coincide con el expresado en la vista por el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), que además lo hace en exclusivo interés del niño, y que con absoluta objetividad e imparcialidad, dejo para Carlos Manuel interesado meritado sistema de contactos, sin duda por entender que con el mismo quedaban garantizados los superiores intereses de este menor.

Procede en méritos a lo expuesto desestimar el concreto motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto relativo a las visitas, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, prudente, sensible, modulada y acorde al favor filii, en la que se ha dado prevalencia a los superiores intereses del niño, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de su madre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de Carlos Manuel , propio hijo común de ambos, pues el sistema de contactos desde lo judicial se diseña siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la generalidad de las familias, y en previsiones de mínimo, o lo que es lo mismo, de lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre el menor y el progenitor no guardador, sin judicializar por completo la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, si concurrieren otros criterios de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, por depender en exclusiva de la casuística.

CUARTO.- Como se ha visto, la demandante en el escrito generador del proceso intereso se condenara a la contraparte al pago de la cantidad de 6.400 € en concepto de pensiones de alimentos correspondientes a momentos anteriores al de la presentación de la demanda.

Razona el Juez de primer grado que no existe resolución judicial alguna que ampare tal pretensión, por lo que la desestima, y, añadimos nosotros, aun cuando se hubiera vinculado en previa sentencia o auto al padre al abono de pensión alimenticia, el cauce adecuado para exigir su efectividad, no sería un proceso de modificación de medidas, como el presente, via del artículo 775 de la L.E. Civil , sino uno de ejecución de título judicial.

A mayor abundamiento, en ningún caso se puede obligar en resolución judicial, salvo de mediar acuerdo de los litigantes, lo que aquí no acontece, al pago de alimentos con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda, por más que sean estos debidos desde que el alimentista los necesitare, pues al respecto, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , que resuelve la cuestión de forma taxativa al establecer:

'La obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en la que se interponga la demanda.'

Carece además de todo sentido que ahora el padre abone un capital a la madre en concepto de alimentos anteriores a la demanda, pues de lo que se trata es de determinar el aporte proporcional del no custodio a los alimentos del hijo, sin que aquel vaya a tener por destino la atención y cobertura de gastos que correspondan a necesidades perentorias y corrientes de Carlos Manuel .

No obstante, como quiera que se están solicitando dichos alimentos desde agosto de 2.008 hasta el presente, procede estimar parcialmente el motivo de recurso, para acordar la eficacia retroactiva de repetida pensión a la fecha de la interpelación judicial, esto es, a 8 de abril de 2.011, y ello independientemente de que literalmente así no se suplique, toda vez que al ir referida la problemática a un menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez o Tribunal vinculado por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E. Civil ), que informan nuestro ordenamiento formal, y que es propio de cuando de las demás de derecho privado se trata, pudiendo en interés y beneficio del niño adoptarse las medidas que resulten más beneficiosas para él.

Es además al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E. Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

Citamos en apoyo de la exclusión de la incongruencia otro conocido aforismo más, quien pide lo más, también pide lo menos, y es lo que aquí hacemos, conceder a la apelante menos de lo solicitado, retrotrayendo la eficacia de la pensión de alimentos al momento dicho de la presentación de la demanda.

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Rocío Lleó Casanova, en nombre y representación de doña Soledad , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de modificación de medidas nº 178/11, seguidos a instancia de la citada contra Don Justo , DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: La eficacia retroactiva de la pensión de alimentos impuesta a Dº Justo y en favor de Carlos Manuel a la fecha de la presentación de la demanda, 8 de abril de 2.011.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.