Sentencia Civil Nº 546/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 494/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000494/2014

NIG: 3802041120130001854

Resolución:Sentencia 000546/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000408/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Camila Amelia Isabel Sanchez Diaz Esther Martin Garcia

Apelante Higinio Gustavo De Jorge Morales Maria Beatriz Reyes Gomez

SENTENCIA

Rollo nº 494/2014

Autos nº 408/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Güimar

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrada/o:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 408/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güímar , promovidos por D.ª Camila , representada por la Procuradora D.ª Esther Martín García, y asistida por la Letrada D.ª Amelia Isabel Sánchez Díaz, contra D. Higinio , representado por la Procuradora D.ª Beatriz Reyes Gómez, y asistido por el Letrado D. Gustavo de Jorge Morales, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez D.ª Beatriz Pérez Rodríguez dictó sentencia el 30 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Camila , y siendo demandado D. Higinio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los anteriores en virtud de divorcio con todos los efectos legales, y asimismo dispongo:

1.- En interés de la menor, se otorga a la madre Dña. Camila , la guarda y custodia de la hija menor de edad, Teodosio , con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al padre D. Higinio , el derecho de comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre estará con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger a la menor en el colegio y reintegrándola en el domicilio materno. En caso de que el viernes o lunes sea festivo, el régimen se prorrogará al día inmediatamente anterior o posterior de los señalados, permitiendo al padre estar con la menor ese día de fiesta dentro del fin de semana que le corresponde.

El padre podrá estar con la menor una tarde a la semana y en defecto de acuerdo todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas reintegrándola en el domicilio materno, y en caso de ser festivo, recogerá a la menor a las 10:00 horas en el domicilio materno y la reintegrará a las 20:00 horas en el mismo lugar.

El padre podrá estar con la menor todos los jueves desde la salida del colegio, con pernocta, hasta el día siguiente, que reintegrará a la menor a la hora de entrada al colegio.

En cuanto a los periodos vacacionales de Verano, Navidad, Carnaval y Semana Santa se repartirán por mitad del siguiente modo:

El Verano, a partir del año de 2014 se repartirán por mitad en los siguientes periodos que en todo caso serán alternos entre ambos progenitores:

1.- Desde la salida del colegio del último día del curso escolar, hasta el 30/06 a las 20:00 horas.

2.- Desde el día 30/06 a las 20:00 horas, hasta el 15/07 a las 20:00 horas.

3.- Desde el día 15/07 a las 20:00 horas, hasta el 31/07 a las 20:00 horas.

4.- Desde el día 31/07 a las 20:00 horas, hasta el 15/08 a las 20:00 horas.

5.- Desde el día 15/08 a las 20:00 horas, hasta el 31/08 a las 20:00 horas.

6.- Desde el día 31/08 a las 20:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas.

La Navidad, a partir del año de 2014 se dividirá en dos periodos:

Primer periodo: desde el primer día de vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas.

Segundo periodo: desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas, al el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas.

Asimismo, cuando la menor esté con un progenitor el segundo período de las vacaciones navideñas, podrá ese progenitor recoger a la menor el día 25 de diciembre, siempre y cuando la menor esté en Tenerife, de lo contrario no será exigible, y a falta de acuerdo, será desde las 17:00 horas en el domicilio en el que se encuentre la menor, reintegrándola a las 20:00 horas en ese mismo domicilio.

Cuando la menor estén con un progenitor el primer período de las vacaciones navideñas, podrá ese progenitor recoger a la menor el día 6 de enero, siempre y cuando la menor esté en Tenerife, de lo contrario no será exigible, y a falta de acuerdo, será desde las 17:00 horas en el domicilio en el que se encuentre la menor, reintegrándola a las 20:00 horas en ese mismo domicilio para la entrega de regalos.

Los Carnavales, a partir del año de 2015 se dividirán en dos periodos:

El primer periodo comprende, desde su comienzo (según calendario escolar) a las 18:00 horas, hasta las 12:00 horas del miércoles. El segundo período comprende, desde las 12:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases de la menor.

La Semana Santa, a partir del año de 2015 se dividirá en dos periodos:

El primer periodo comprende, desde su comienzo (según calendario escolar) a las 18:00 horas, hasta las 12:00 horas del miércoles Santo. El segundo período comprende, desde las 12:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases de la menor.

A falta de acuerdo entre los progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares elegirá el padre el periodo a disfrutar de los cuatro señalados con anterioridad, haciéndoselo saber al otro por cualquier medio del que quede constancia con un mes de antelación cada uno de dichos periodos.

En los períodos de vacaciones, al igual que en el régimen de visita ordinario, la entrega y recogida de la menor se efectuara en el domicilio materno y/o colegio, con evitación de cualquier incidente, salvo en el supuesto excepcionado con anterioridad.

Durante los periodos vacacionales, no regirá el régimen de visita semanal y ordinario.

El día del cumpleaños de la menor, el día del padre y de la madre o cumpleaños del padre y de la madre, el progenitor que no esté ese día con la niña conforme al régimen de visitas señalado, podrá disfrutar de la estancia con la menor, un periodo de tres horas a determinar de mutuo acuerdo por ambos progenitores, en su defecto de 17:00 horas a 20:00 horas.

La madre y el padre deberán permitir la comunicación telefónica con la menor en todo momento.

3.- D. Higinio habrá de abonar para contribuir a los alimentos de su hija la suma mensual de 220 euros; debiendo satisfacer dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta que designe Dña. Camila y actualizable conforme al IPC anual sin necesidad de requerimiento.

Debiendo además el padre sufragar por mitad los gastos extraordinarios médico farmacéutico que genere la niña no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y la madre y de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

4.- Respecto al uso de la vivienda familiar, situada en la AVENIDA000 núm. NUM000 , DIRECCION000 , Puerta NUM001 , del término de Candelaria, procede su atribución a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

5.- Se desestiman el resto de pretensiones.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: a) la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor de edad del matrimonio, 220Â? mensuales, que considera excesiva no solo en atención a sus ingresos sino porque en la demanda su exesposa solicitó 200Â? mensuales; b) el régimen de comunicación del padre con la menor durante los veranos, porque considera que no se adapta a sus vacaciones laborales.

SEGUNDO.- No cabe apreciar la incongruencia denunciada respecto a la pensión alimenticia, porque, como señala la sentencia de esta Audiencia, sec. 1ª, S 3-6-2011, nº 238/2011, rec. 646/2010 'no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo ( art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria, y por tanto se adopta esta determinación en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, a los que se equiparan los que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para estos, por un progenitor contra el otro, según lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los arts. 748.4 , 769.3 y 770.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales y de menores, como se dijo, están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/1984, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.'

Al margen de la cuestión procesal, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia a la hora de fijar la cuantía de la pensión. La sentencia recurrida analiza en su fundamento quinto los ingresos cada uno de los progenitores y fija el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija común en la suma de 220Â? mensuales, importe que debe ser considerado razonable y proporcionado y perfectamente asumible atendida la capacidad económica del padre (1000Â? mensuales), decisión que, de otra parte, se ajusta plenamente a la doctrina de esta Sección, en el sentido de que 'la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres, recibe un diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial en función de que el beneficiario de la misma sea un hijo menor o mayor de edad. Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que, partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, -derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que, según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93.1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93.2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que, el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no sólo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tiene ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP Madrid de 14 de octubre? 1999 , SAP Gerona 9 de noviembre de 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime'.

TERCERO.- Régimen de visitas y comunicación con la hija menor de edad. El padre muestra su disconformidad con el modo en que se distribuyen en la sentencia las vacaciones de verano, por quincenas. El argumento es que no puede librar quince días de forma alterna durante tres meses consecutivos ya que la empresa no se lo permite por estar fijadas con suficiente antelación las vacaciones de los trabajadores.

Al margen de que el recurrente no aporta justificación alguna que avale el motivo de impugnación, es lo cierto que el sistema arbitrado por la juez a quo es precisamente el que el ahora recurrente solicitó en su contestación a la demanda, dentro de su planteamiento general de establecer una custodia compartida. Resulta contrario a los propios actos ( art. 7.1 CC ) impugnar un régimen que precisamente permite aproximar el régimen de custodia al preconizado por el propio recurrente y que favorece una mayor comunicación e interacción con su hija. Debe recordarse, al respecto, como viene reiterando esta Sección que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia así mismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...'. Procede, pues, confirmar también en este aspecto la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Higinio contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güímar de fecha 30 de abril de 2014 , confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.