Sentencia Civil Nº 546/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 452/2014 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00546/2016

Rollo Núm. ............. 452/14.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. ORD Núm.......... 625/10.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 546

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 452 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 625/10, en el que han actuado, como apelante Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marta Graña Poyan y defendido por el Letrado Sr. Fco. Javier Ramos Mérida; y como apelado NOURBON INVERSIONES INMOBILIARIAS SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coral Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Jose Romero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 26/12/2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyán en nombre y representación de D. Agapito , contra NOURBON INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L, representada por la Procuradora Sra. Manceras Ramírez.

Y ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Agapito , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el demandante de una acción de resolución de contrato de compraventa de inmueble, la sentencia que desestima la demanda por no apreciar incumplimiento por parte del vendedor-demandado, alegando como motivos de recurso, infracción de Ley por inaplicación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, infracción de Ley por inaplicación del R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( art. 83), error en la apreciación de la prueba documental (documentos 2-3-4-5 y 9 de la actora), infracción del Principio General del Derecho, Exceptio non adinpleti contractus' en relación a los arts. 1152 y 1104 del Código civil y, falta de resolución en la sentencia sobre la petición subsidiaria de resolución de contrato por incumplimiento de la compradora, violando el art. 209.4 de la LEC con cita de jurisprudencia aplicable a los motivos expuestos.

La sentencia de instancia estima probado por la documental aportada la existencia del contrato (Documento 2 de la actora), precio y cantidades entregadas a cuenta, así como plazo de entrega.

La demanda se fundaba en dos motivos esenciales, incumplimiento por parte del vendedor por no haber garantizado las cantidades entregadas a cuenta 22.470 €, conforme a lo establecido en la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de inmuebles, y en la abusividad de la cláusula sexta del contrato por la cual el vendedor, en caso de incumplimiento del contrato por el comprador, podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, y en el caso de optar por ésta última, la compradora perderá las cantidades entregadas a cuenta y que estuvieran en poder de la vendedora, en concepto de cláusula penal por incumplimiento.

SEGUNDO:Del examen de la prueba practicada se desprende que la actora compró a la demandada una parcela y un chalet a construir en la misma, con las condiciones, precios y plazos que se detallan en el contrato de 1 de diciembre de 2007.

Que el comprador entregó al vendedor 3.000 euros en concepto de reserva y 19.470 euros a la firma del contrato, que por expreso pacto de los contratantes no tienen caracter de arras o señal.

Que el plazo de construcción de la vivienda-chalet es de 18 meses desde el comienzo de las obras, salvo que por razón de fuerza mayor pudiera extenderse 60 días más.

Que el vendedor requirió fehacientemente al comprador a partir de 4 de marzo de 2009, en varias ocasiones para escriturar la vivienda ya terminada y con licencia de primera ocupación, requerimientos que fueron desatendidos por el comprador (Documentos 5 a 10 de la demanda).

Que el comprador, en fecha 25 de mayo de 2009 achacando incumplimiento a la vendedora da por resuelto el contrato y le reclama las cantidades entregadas a cuenta, requerimiento y notificación fehaciente, recibido por la vendedora (Documento 10 y 11).

La sentencia recurrida considera que la parte demandada-vendedora no ha incumplido su obligación de construir y poner a disposición del comprador el objeto del contrato.

"Es reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencias de 29 de marzo de 1993 , 30 de junio de 1997 y 10 de julio de 1998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una 'questio facti', relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una 'quaestio iuris', relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución , que puede ser revisada en casación. En otro aspecto, afirma la sentencia de 23 de mayo de 2000 que 'como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 1999 , 16 de abril de 1991 , 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar'".

Según esto, el vendedor no ha incumplido el contrato. Ha construido el chalet dentro del plazo y ha requerido fehacientemente al comprador para escriturar y para que le abone el resto del precio estipulado, que según el contrato eran 189.000 € más IVA a pagar en el momento de la elevación a público del documento (Escritura pública notarial).

Por su parte, el vendedor ha incumplido gravemente y esencialmente lo convenido en el contrato al no satisfacer el resto del precio según lo convenido.

"Que la jurisprudencia de esta Sala, al glosar e interpretar el artículo 1124 de nuestro Código Civil , viene ininterrumpidamente declarando que la, facultad implícita de resolución de las obligaciones que establece, como tal facultad , no puede tener efecto hasta que se entable en juicio o sí, declarada por el acreedor, no se impugna por el deudor - sentencia de 16 de noviembre de 1956 -, o si el deudor reconoce su infracción y acepta la resolución - sentencia de 16 de mayo de 1961 -, pues admitir lo contrario equivaldría a dejar al arbitrio de un contratante el cumplimiento de la obligación; habiendo declarado también que no puede pedir la resolución el que incumplió el contrato".

El demandante-comprador, cuando es requerido, dentro del plazo contractual para escriturar, ejercita la resolución basándose en una causa que en esa fecha ya no tiene importancia puesto que la vivienda-chalet ya está terminada y con licencia de primera ocupación.

Como dice la S.A.P. Sevilla de 28 marzo 2011 .

"El incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta tampoco puede dar lugar a la resolución contractual, cuando -con independencia de que se haya o no acreditado ese incumplimiento- la garantía que supone ese aval no es necesaria por haberse puesto a disposición del comprador la casa comprada debidamente concluida y con su licencia de primera ocupación. Esta ausencia de aval no constituye un incumplimiento esencial de la obligación asumida por la demandada y carece además de trascendencia práctica".

Además, en este caso, el comprador demandante, como declara probado la sentencia de instancia por la prueba de confesión, reconoció que las cantidades entregadas a cuenta lo eran para la adquisición de la parcela de una superficie mínima de 235 m² que de resultar de mayor cabida de cuya cabida se pagaría 291,50 euros por m² (EXPONENDO del contrato de compraventa).

Procede la desestimación del motivo de recurso primero y de los que en él se basa.

TERCERO:Que como segundo motivo de recurso se impugna la declaración de no abusividad de la cláusula SEXTA del contrato sobre falta de pago y rescisión del contrato, reiterando que se incumple el art. 82 del R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre sobre los derechos de los Consumidores y Usuarios, esencialmente por 'falta de reciprocidad', al no contener el contrato cláusula similar en favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor.

La sentencia de instancia desestima la petición de cláusula abusiva a la SEXTA estipulación del contrato porque no estamos en presencia de un contrato de adhesión ni puede hablarse en este caso de desproporción o desequilibrio económico entre las partes como consecuencia de dicha cláusula, habida cuenta de que el vendedor, recibe la suma de 22.470 € y asume sobre si la financiación de toda la obra durante los 18 meses que invierte en la construcción.

"La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece :

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual".

"Para dilucidar la cuestión planteada es preciso distinguir las condiciones generales de las cláusulas abusivas . Así, como explica la SAP. Madrid de 10 de abril de 2007 , una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, debiendo ser conocida (o existir posibilidad real de serlo) y estar redactada de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez, y, además, cuando se contrata con un consumidor, se requiere que no sea abusiva. Esto es, el concepto de condición general se puede dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí, como de éstos con los consumidores. En cambio, la cláusula abusiva es 'aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', considerándose, en todo caso, cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Ley de Defensa de los Consumidores. Por ello, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares".

"La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato (artículo 87 - Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad-)

Tampoco resultan de aplicación, puesto que ni se está limitando o excluyendo la facultad del comprador de resolver el contrato en caso de incumplimiento de la vendedora, pretensión que ha sido desestimada por no haberse justificado los presupuestos necesarios, ni se autoriza al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, sino que contiene una causa concreta y determinada imputable a la parte contraria, ni se autoriza a la vendedora a quedarse con las cantidades entregadas por el comprador de manera inmotivada, sino por causa legítima y justificada".

En el presente caso la cláusula no ha sido impuesta si no negociada bilateralmente y firmada de forma expresa (Contrato Documento 2), y como dice la sentencia recurrida, no comporta desigualdad de prestaciones porque es coherente con la financiación de más de 200.000 € que era a cargo del vendedor constructor durante año y medio, la cantidad entregada no es excesiva en relación al total de la compraventa 210.000 € por lo que procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO:Que el resto de los motivos del recurso se refieren de una u otra forma a los dos ya resueltos anteriormente y no aporta nada nuevo a la resolución, por lo que deben entenderse respondidos con las anteriores consideraciones.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia en relación a la petición subsidiaria (Motivo QUINTO), debe ser también rechazada porque la sentencia considera expresamente sobre ella en el penúltimo párrafo del TERCERO F.d.D. no accede a la resolución por nulidad de la cláusula porque no considera abusiva dicha cláusula como ya hemos considerado de acuerdo con la sentencia de instancia.

QUINTO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Agapito , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 26/12/2013 , en el procedimiento Ordinario núm. 625/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe en Toledo a 21/10/2016.