Sentencia CIVIL Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1299/2015 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1299/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1194/2011
Parte recurrente/Solicitante: Teofilo
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: JAIME BARBANY ROVIRA
Parte recurrida: Alvaro
Procurador/a: Maria Eugenia Cesar Gallardo
Abogado/a: Mª Jose Varona Alabern
SENTENCIA Nº 546/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Pablo Izquierdo Blanco , actuando la
primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1299/2015, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 30 Julio de 2.014 en el procedimiento nº 1194/2011, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que es recurrente Teofilo y apelado Alvaro , y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Alvaro representado por la Procuradora Sra. César Gallardo, contra D. Teofilo , debo declarar y declaro la obligación del Sr, Teofilo de presentar rendición de cuentas y liquidación de la participación del actor en el contrato de cuentas de participación de abril de 2006, entendiéndose cumplida en el presente procedimiento y, en consecuencias, del resultado de la liquidación se obtene un beneficio a favor del actor de 18.934,19 € de la cual detrayendo la cantidad ya abonada a cuenta de 3.398 € resulta que debo condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de 15.536,19 € más el interés legal desde la presente resolución y al pago de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Izquierdo Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio En fecha 11 de abril de 2.006 el actor y el demandado conciertan contrato de cuentas en participación al objeto de -comprar, rehabilitar y posterior venta a terceros- de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santpedor.

El porcentaje de participación de Alvaro en el referido negocio es del 33,33 por 100 respecto de las participaciones correspondientes a Teofilo en la sociedad titular de la finca (PROMOINVER TARTERA SL), que también es del 33,33 por 100, lo que determina que su porcentaje de participación en los beneficios o pérdidas del negocio en asociación de cuentas en participación (que no de la sociedad) sea del 10,89 por 100 o, el 11 por 100 para simplificar.

La aportación económica que efectúa el actor en el momento de la suscripción del contrato es de 21.000 €.

Con posterioridad a la suscripción del indicado contrato y, con motivo de la participación del actor y el demandado en otra sociedad que no es objeto de enjuiciamiento (R&C STONE INVERTIA SL) el actor reconoce haber recibido 3.398 € a cuenta de los beneficios o perdidas que puedan derivarse de la participación en cuentas de la compra, rehabilitación y venta de la finca de la CALLE000 nº NUM000 de Santpedor (doc.

19 de la demanda, al folio 200 de las actuaciones), por lo que admite que a cualquier importe que se determine en su favor, debe detraerse la cantidad indicada.

El actor, ejercita una acción de reclamación por incumplimiento contractual al entender que el objeto del negocio en el que participa (la venta a terceros de los pisos resultantes de la división en propiedad horizontal de la finca matriz de la CALLE000 nº NUM000 de Santpedor), ha concluido y, han sido vendidos a terceros los 13 departamentos resultantes, sin que el demandado le haya abonado importe alguno, con excepción de los 3.398 € antes relacionados y con motivo del cese de actividad de una tercera sociedad ajena al proceso El demandado, por el contrario, considera que no procede la liquidación de importe alguno en favor del demandado por cuanto el negocio objeto de la asociación de cuentas en participación no ha concluido aún, ya que además de los 13 departamentos resultantes de la división horizontal de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , el Ayuntamiento de Santpedor obligó a la sociedad promotora a la adquisición de 3 plazas de aparcamiento y 3 trasteros en las inmediaciones, al objeto de que estén a disposición de los adquirentes de los pisos, sin cuya adquisición no se concedía la licencia de obras, inmuebles que siguen siendo titularidad de la sociedad PROINVER TARTERA SL, que los destina al alquiler y, por ende, no ha concluido el objeto del contrato suscrito entre las partes y no procede la liquidación de importe alguno en favor del actor.

La sentencia estima la demanda al entender que el objeto del contrato de asociación de cuentas en participación está plenamente concluido desde hace tiempo y, con base a la pericial de designación procesal practicada en autos, fija los importes inherentes a la liquidación del contrato de cuentas en participación que resulta ser un beneficio neto en favor del actor de 18.934,19 €, al que descuenta los 3.398 € previamente recibidos, con fijación de un saldo neto en su favor de 15.536,19 €.

El demandado, en el recurso de apelación interpuesto impugna dos aspectos fundamentales de la sentencia: a) La afirmación que en la misma se efectúa de que el contrato de asociación de cuentas en participación ha concluido por agotamiento del objeto y b) La cuantificación económica del importe neto resultante de la liquidación del contrato que el perito de designación procesal efectúa en autos, al entender que le mismo incurre en error a la hora de computar y no descontar determinadas partidas de gastos de la promoción.

El demandado solicita la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.



SEGUNDO.- Agotamiento del objeto del contrato de asociación de cuentas en participación.

En el recurso de apelación interpuesto, no se cuestiona la calificación jurídica del contrato de cuentas en participación que vincula a las partes, sino únicamente si el negocio en el que participa el actor se ha agotado o no y, por ende, si es correcto proceder a la liquidación de los posibles beneficios o perdidas que haya dejado el mismo.

Para la resolución del motivo de apelación debemos partir del contenido de la STS, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2135) en la que se indica expresamente que '(...) Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987 , 19 de diciembre de 1946 , y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 ). Su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato 'sociedad oculta o tácita' , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a 'operaciones', el art. 242 habla de 'negociación' ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.(...) La resolución citada deja claro que, para determinar el ámbito objetivo de la asociación de cuentas en participación, es decir, a que negocio o negocios se extiende el contrato, debemos estar a lo -pactado por las partes- y, al respecto, hay que acudir, como efectivamente efectúa la sentencia de instancia, al contrato de 11 de abril de 2.006 (doc. 1 de la demanda, al folio 12 de las actuaciones), en el que las partes expresan en su cláusula PRIMERA que el objeto del contrato es 'la compra, rehabilitación y posterior venta a terceros' de la finca matriz sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santpedor, que se corresponde con la registral NUM001 inscrita al Tomo NUM002 , Libro NUM003 de Santpedor, Folio NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 Manresa.

De la documental aportada por el actor, se evidencia claramente que la referida finca matriz fue dividida horizontalmente en 13 entidades independientes y, las mismas han sido ya transmitidas a terceros ajenos al proceso, aspecto que ni tan siquiera es discutido por el demandado, lo que evidencia que al menos, formalmente, el objeto de la participación por el actor en el negocio del demandado, ha concluido y es factible la liquidación de la asociación, con la determinación de los importes netos de beneficio o pérdida que puedan resultar de las referidas operaciones contables, como así lo razona la sentencia de instancia.

La discusión se centra en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, en la adquisición que la sociedad PROMOINVER TARTERA SL hubo de efectuar, previa a la concesión de la licencia de obras mayores de la finca referenciada, de tres aparcamientos y tres trasteros en una vía próxima a la finca objeto de autos, para poder ofrecer a los nuevos adquirentes de las 13 entidades independientes resultantes de la división de la finca matriz, plazas de aparcamiento y trastero próximas a la vivienda que se edificaba, todo ello conforme a la normativa administrativa interna del municipio (folio 373 de las actuaciones) y, sin cuya adquisición no se concedía la licencia de obras. La necesidad de las plazas de estacionamiento y trastero, se indica en la resolución municipal antes citada, obedece a que la obra cuya licencia se interesa, es de rehabilitación de la finca del número NUM000 del la CALLE000 y, que comoquiera que se edifican más viviendas de las que inicialmente había en la finca, al menos será necesario prever o habilitar una plaza de aparcamiento más por cada uno de las viviendas que se crean de nuevo, motivo por el que condiciona la licencia de obras, a la adquisición o puesta a disposición de los titulares de los pisos (en el régimen jurídico que corresponda) de plazas de aparcamiento próximas a la vivienda que es objeto de promoción.

Finalmente la entidad promotora adquirió los referidos aparcamientos en la calle próxima ( CALLE001 d'en Torrembruno nº NUM005 de Santpedor) y, según el propio demandado, se titulariza por la promotora las referidas fincas al objeto de que estén a disposición de los propietarios de los pisos que promovieron, en régimen de alquiler de forma normal, pero con posibilidad de aparcamiento de los vehículos en lugares próximos a sus domicilios.

La titularización de los referidos aparcamientos por la entidad promotora, en cumplimiento de la propia ordenanza municipal, en modo alguno puede considerarse como la no consecución de los fines del negocio previsto, sino todo lo contrario, tal y como razona la sentencia de instancia, el agotamiento del objeto del mismo, ya que se invierte una cantidad de dinero para proceder a la compra, rehabilitación y promoción de los inmuebles resultantes de una finca matriz y, ello ya ha concluido, se han vendido las 13 entidades en que se dividió la registral NUM001 según la extensa información registral aportada con la demanda. La finalización de la obra y la venta de las entidades a terceros comporta el agotamiento del objeto del contrato, sin perjuicio de que para la consecución del referido fin, por exigencia de la normativa urbanística local, se haya tenido que adquirir y poner a disposición de los nuevos adquirentes de las fincas, las plazas de aparcamiento antes referenciadas.

Es especialmente significativo al respecto el que, el porcentaje de participación del actor en el referido negocio (que es del 33,33 por 100), lo es sobre la futura rehabilitación de la finca citada, lo que comporta que el actor fije su participación porcentual de forma proporcional a su aportación en el referido negocio, como el 33,33 por 100 del negocio previsto, que a su vez se corresponde con el 33,33 por 100 también de las participaciones correspondientes a Teofilo en la sociedad titular de la finca (PROMOINVER TARTERA SL).

Ninguna participación ostenta el actor en la sociedad promotora, sino en el negocio que Teofilo le propone, con independencia de que a su vez éste participe como medio de realización del negocio, en la forma societaria indicada en la sociedad promotora, pero sin que pueda existir confusión entre lo que es objeto del negocio y, la actividad empresarial o industrial de la referida promotora, en la que no participa el actor.

La entidad promotora deberá titularizar en el régimen jurídico que corresponda o, vender a los nuevos adquirentes de las fincas, las referidas plazas de aparcamiento, si a su derecho conviene, pero en modo alguno ello puede comportar la no consecución del objeto para el que se contrató la asociación de cuentas en participación, que está más que agotado desde que en el año 2.008 se procedió a la división horizontal de la finca. Razonar de otra forma, sería tanto como exigir al socio que aporta capital, la imposibilidad de obtener la repercusión activa o pasiva en el referido negocio, mientras la sociedad titularice las fincas, sin obtener tampoco los rendimientos que su comercialización provoca, aspecto que es absolutamente contrario a la finalidad del contrato celebrado.



TERCERO.- Cuantificación del importe neto derivado de la liquidación del contrato El recurso de apelación cuestiona también las conclusiones técnicas que alcanza la pericial de designación procesal efectuada por D. Secundino , al efecto, economista, perito judicial, administrador, economista forense, auditor censor jurado de cuentas y abogado. Ello no obstante, en la proposición de la prueba pericial indicada, el demandado no participo, ni tampoco aportó con la contestación a la demanda otra prueba pericial contradictoria que desvirtúe las conclusiones técnicas que se alcanzan en la misma, sino que se limita a cuestionarlas, pero sin respaldo científico o contable que permita la crítica del dictamen pericial elaborado por el perito de designación procesal, a requerimiento del actor y, con plena intervención de las dos partes según la propia exposición de antecedentes consignada por el perito en su dictamen.

Respecto de los extremos que debe valorar el juez a la hora de asumir o no un dictamen pericial, el TS ha tenido ocasión de exponer algunos extremos de necesaria valoración judicial (en sentido positivo y negativo). Así, por ejemplo, sus sentencias 514/2016, de 21 de julio, rec. 2218/2014 (LA LEY 88327/2016) o 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 diferencian dos aspectos: (...) a) En sentido positivo, considera que el juez debe ponderar, entre otros extremos, las siguientes cuestiones: 1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; 2°.- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; 3°.- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; 4°- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

b) Y en sentido negativo, el TS considera que se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial; 2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.; 3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes; 4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. (...) La libertad de valoración de la prueba pericial alcanza también en la segunda instancia, sin que la inmediación en la práctica de la prueba de la primera suponga desapoderar al tribunal de apelación de controlar la correcta valoración de la prueba. Si bien es cierto que existe alguna doctrina judicial que apoya esta tesis, el TS ha tenido ocasión de zanjar esta polémica: así, por ejemplo, las SSTS 506/2016, de 20 de julio, rec.

2095/2014 (LA LEY 88326/2016) y 320/2016, de 17 de mayo de 2016, rec. 2429/2013 (LA LEY 52079/2016) afirman: ' Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria' (respecto de esta libertad de valoración del tribunal ad quem vid. también su sentencia de 21 de diciembre de 2009 , recurso núm. 808).

En el caso de autos, como se indica, dictamen pericial solo ha existido uno y único y, además, a el perito que lo emite ha resultado designado procesalmente, lo que no quitaría valor al emitido de parte, si lo hubiera, pero es que no existe, lo que ha determinado que la sentencia de instancia asuma sus conclusiones, por no ser las mismas ni ilógicas, ni irracionales ni arbitrarias y, traslade la conclusión técnica de las mismas a la resolución del fallo, que el Tribunal asume y admite a su vez, por cuanto como se ha indicado, las alegaciones del demandado en su recurso apelación no vienen amparadas ni en documento contable, ni en libro registro de la entidad, ni en opinión docta que la funde, ni en ningún balance societario, ni en definitiva, en prueba objetiva que permita su asunción, a diferencia de las conclusiones del perito economista antes citado.



CUARTO.- Costas de la primera instancia Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona el 30 Julio de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.