Sentencia CIVIL Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1047/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 546/2017
Barcelona, 13 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María José Pérez Tormo (Ponente)
Ana María García Esquius
Rollo n.: 1047/2016
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) nº 437/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 5 DIRECCION000
Apelante: Raquel
Abogado: Matilde Alcalà Serrano
Procurador: Juan Jiménez Morón
Apelado: Camilo
Abogado: Pilar Giménez Cervera
Procurador: Maria Gallardo de la Torre
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO parcialmente las demandas de divorcio interpuestas por D. María Purificación representado por la procuradora D. TERESA MARTI MARIGO y D. Faustino , representado por la procuradora Dª SANDRA AGUIRAN MATEU.

En consecuencia, I.- Declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

II.- Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1ª.- La guarda y custodia de la hija menor, Candelaria , será ejercida de forma compartida por ambos progenitores por semanas, de viernes a viernes, desde la salida del colegio, una vez la Sra. Raquel tenga un domicilio en condiciones para la guarda de su hija menor. Los periodos vacacionales serán repartidos por mitades entre los progenitores, escogiéndose los años pares por la madre y el padre los impares, a falta de acuerdo. Los períodos vacacionales de verano se distribuirán por quincenas.

Mientras la Sra. Raquel no tenga un domicilio adecuado para el cuidado y guarda de la menor, la menor residirá en el domicilio paterno durante la semana. La madre estará con la hija desde la salida del colegio hasta las 20 horas que deberá reingresarla en el domicilio paterno. Asimismo, la madre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, que deberá reingresar a la menor al domicilio paterno.

A falta de propuesta de plan de parentabilidad, lo dispuesto en el art.233-9 en COdi Civil de Catalunya, se entiende que será acordado de mutuo acuerdo y en defecto de éste por medio de aprobación judicial 2º.- El Sr. Teodoro deberá abonar en concepto de alimentos en favor de su hija Candelaria la cuantía de 200 euros mensuales dentro de los cinco primeros días del mes a la cuenta que designe a tal efecto la Sra. Raquel y será actualizable anualmente con el IPC.

Los gastos extraordinarios de la hija en común deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

3º.- Se establece el uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, de titularidad exclusiva del Sr.

Teodoro , en favor del padre y la hija Candelaria .

NO HA LUGAR a fijar prestación compensatoria ni indemnización por razón de trabajo en favor de la Sra. Raquel ..

No se imponen las costas devengadas en esta instancia.' En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 29 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es la siguiente: Rectifico el error padecido en la redacción de el/la sentencia de fecha 18.02.2016 donde dice ' ESTIMO parcialmente las demandas de divorcio interpuestas por D. María Purificación representado por la procuradora D. TERESA MARTI MARIGO y D. Faustino , representado por la procuradora Dª SANDRA AGUIRAN MATEU. ' debe decir ' ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuestas por Dª. Raquel representada por el procurador D. JUAN JIMENEZ MORON contra D. Camilo representado por la procuradora Dª MARIA GALLARDO DE LA TORRE '.

Incorpórese esta resolución al libro de resoluciónes definitivas que corresponda y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Raquel la sentencia de primera instancia que ha declarado el divorcio entre las partes y ha adoptado las medidas relativas a la hija común de las partes, menor de edad, entre ellas su custodia compartida por semanas alternas a partir de que la madre tenga un domicilio en condiciones para tener consigo a la menor. Ha atribuido al demandado el uso de la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad, ha cuantificado la pensión alimenticia para la menor a cargo del padre en 200 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios y ha denegado la prestación compensatoria y la compensación económica por razón del trabajo que solicitaba la hoy recurrente.

Solicita la Sra. Raquel que a ella se atribuya la custodia de la menor, con visitas al padre de fines de semana alternos, y mitad de las vacaciones escolares: a ella se atribuya el uso de la vivienda familiar y se fijen 400 euros mensuales como alimentos filiales, una pensión compensatoria de 200 euros al mes y una compensación económica que no cuantifica en su recurso pero en su demanda pidió en cuantía de 47.200 euros.

El Sr. Camilo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. Este precepto no ha sido interpretado en el sentido de entender que la guarda compartida sea preferente, sino que en cada caso -en concreto- se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC ( STSJC de 25-5-2015- ROJ: STSJ CAT 5187/2015 - ECLI:SE:TSJCAT:2015:5187- y de 30-5-2013-ROJ: STSJ CAT 5339, y de 9-1-2014-ROJ STSJ CAT 5/2014 , entre otros.) La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los menores. El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Se estima que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan el interés del menor en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos.

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC son los siguientes: a)La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

En el presente caso se ha evidenciado por las manifestaciones de ambos progenitores y en la exploración de la menor Candelaria , que ha mostrado un grado de madurez importante y ausencia de influencia materna, que su vinculación es mas estrecha con su madre. Con ella pasa todas las tardes y todos los fines de semana desde que las partes se han separado, aunque pernocta cada día en el domicilio paterno por motivo de que se halla mas cercano al colegio y de esta manera la menor no debe madrugar tanto. Así organizó la madre la pernocta de la menor aunque pasaba con ella todas las tardes, sin que el padre intentara otro sistema de organización familiar, ni planteara estar con la niña algún fin de semana b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. Ha sido la madre quien ha intentado procurar a la menor un entorno adecuado, tras la separación de las partes, tal como se ha referido. Aunque también es cierto que durante el tiempo que el padre ha atendido a la niña, aparte del distanciamiento afectivo, no existe queja del trato dispensado por el padre a Candelaria .

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. La cooperación de ambos progenitores en el cuidado de la menor ha existido siempre, tanto durante la convivencia de la pareja como después una vez producida la ruptura.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. Consta acreditado que ambas partes atendían a la niña conforme a sus respectivos horarios laborales, coordinando el tiempo que podían disponer para ello.

e) La opinión expresada por los hijos. La menor, de forma madura y dando detalles de su mayor vinculación con su madre, ha mostrado su voluntad de permanecer con la Sra. Raquel .

f) En cuanto a los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento, si bien es cierto que la madre optó por llevar a la menor al domicilio paterno por carecer de un lugar donde tenerla consigo de forma adecuada pues vivía en una habitación con una sola cama, y la vivienda que fue familiar estaba mas cerca del colegio de manera que la niña no debía madrugar tanto, también es cierto que no se ha acreditado que durante el tiempo en que las partes estuvieron separados de hecho y antes de que la menor retornara al domicilio paterno, no se ha acreditado que el padre realizara actuación alguna para ver a la niña e interesarse por su bienestar. También es cierto que desde que la menor pernocta en su domicilio los días escolares no existe queja alguna del trato a la menor, pero tampoco el padre ha intentado tenerla consigo algún fin de semana para estrechar su relación con ella en los momentos lúdicos que los fines de semana permiten.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. En la actualidad la Sra. Raquel ya tiene una vivienda donde tener a la menor consigo y la vinculación madre-hija es mas estrecha.

Planteada así la situación y valorando conjuntamente los criterios legales asi como las manifestaciones de ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación referidos al momento de concepción de la menor y los consecuentes vínculos emocionales que sin duda se han superado al constatar el buen trato dispensado por el padre a la niña, determinan que a la madre se atribuya la guarda de la menor, con estimación del recurso planteado.



TERCERO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio de la menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de la menor y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En este caso la menor Candelaria ha convivido en el domicilio paterno desde la separación de las partes, tras un breve período de tiempo con la madre, por lo que procede fijar un amplio régimen de visitas adecuado a los horarios de padre e hija, teniendo en cuenta que el Sr- Camilo trabaja de 18h a 2h de la madrugada.

Por ello se fija, salvo otro acuerdo de las partes, que Candelaria permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde las 10h del sábado por la mañana hasta la hora de entrada al colegio el lunes por la mañana y los períodos vacacionales tal como ha acordado la sentencia recurrida.



CUARTO.- La sentencia recurrida ha acordado la atribución del uso de la vivienda al Sr. Camilo que es titular en exclusiva de la vivienda, criterio con el que coincide esta Sala.

En este caso se ha acreditado que la Sra. Raquel salió del domicilio familiar y ha vivido desde la separación de las partes en diferentes domicilios y en la actualidad dispone de otra vivienda donde puede tener consigo a la hija común, según refiere el demandado y no niega la actora, mientras que el Sr. Camilo , propietario del domicilio, tiene conviviendo con él a su madre, persona de unos 90 años de edad.

No tiene pues, la actora mayor necesidad de la vivienda que el demandado, por el contrario, tiene su necesidad de vivienda cubierta, por lo que el recurso sobre la atribución del uso de la vivienda familiar debe ser desestimado.



QUINTO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Raquel percibe por su trabajo unos 900 euros al mes por doce pagas al año.

El Sr. Camilo cobra unos 2.000 euros al mes entre sueldo y renta que percibe por el alquiler de una plaza de aparcamiento que tiene en Barcelona, según reconoce en su interrogatorio, importe que coincide con lo que declara en IRPF de 2014. Es titular además de dicha plaza de aparcamiento, de la vivienda que fue familiar, gravada con una hipoteca por la que paga 800 euros al mes, un local en DIRECCION001 , otra plaza de aparcamiento en DIRECCION000 , bienes por los que puede obtener rentabilidad, y tiene además, 3 motos, según reconoció en su interrogatorio.

La hija común de 12 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 400 euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



SEXTO.- En cuanto al recurso que plantea la Sra. Raquel respecto de la fijación de una prestación compensatoria debe recordarse, tal como establece el art. 233,14 CCCat , y la doctrina del TSJC en sentencias 55/2012, de 27 septiembre , 69/2014, de 30 de octubre y 59/2015 de 23 de julio , que corresponde su fijación cuando el/la cónyuge con una situación económica con una situación económica que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/a tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida que tenía durante el matrimonio ni del que pueda mantener la persona obligada al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y añaden las sentencias del TSJC 76/2014 de 27 de noviembre y 46/2015 de 15 de junio , que su finalidad es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una pensión económica permanente. Por tanto, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar de forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. Por ello se ha de fijar por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio En el presente caso, teniendo en cuenta la diferencia entre las situaciones económicas y patrimoniales de las partes, tal como se ha referido en anteriores fundamentos de derecho, así como los 9 años de duración del matrimonio y el hecho de que durante la convivencia matrimonial ha trabajado como sigue haciéndolo en la actualidad, inmersa pues, en el mercado laboral, situación no obstante que refleja un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Camilo , que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una prestación compensatoria en la cuantía que este Tribunal considera adecuada de 150 euros mensuales, con el límite temporal de 3 años, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 233-18 y 19 CCCat .

Por tanto debe estimarse en parte este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- La petición de compensación económica por razón del trabajo que pretende la recurrente debe ser desestimada.

Establece el Art 232-5 CCC que en el régimen de separación de bienes si un cónyuge ha trabajado para la casa substancialmente más que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por divorcio, entre otros casos, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

La nueva regulación contenida en el CCCat de la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia.

Por ello se excluyen los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio, los bienes adquiridos en sustitución de otros bienes privativos y los adquiridos después de contraer matrimonio a título gratuito en los que ninguna participación ha tenido el cónyuge que reclama y que en consecuencia no dan derecho a compensación. El derecho a la compensación por razón del trabajo constituye una norma de liquidación del régimen económico que permite a uno de los cónyuges resarcirse con cargo a las ganancias del otro cuando concurren los requisitos de trabajo doméstico superior y un incremento patrimonial del otro cónyuge producido durante el matrimonio. La nueva regulación ha prescindido de la exigencia del enriquecimiento injusto que ya no constituye un requisito.

Sobre los requisitos para la determinación de la compensación económica por razón del trabajo, se requieren los siguientes presupuestos: Que el matrimonio se hubiera regido por el régimen económico matrimonial de separación de bienes de derecho civil de Cataluña.

Que se de una separación, divorcio o nulidad o cese efectivo de la convivencia de la pareja de hecho Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro Y/O que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente Que en el momento de la extinción del régimen una de las partes haya experimentado un incremento patrimonial mayor que la otra parte.

No concurren en el presente caso, los anteriores presupuestos.

De la prueba practicada no se acredita una mayor dedicación de la Sra. Raquel a la casa y familia que la que dispensaba el Sr. Camilo correspondiendo la carga de la prueba a quien insta el establecimiento de tal compensación económica, de conformidad al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la actora haya acreditado tal extremo.

Efectivamente, de la prueba practicada se ha acreditado que el cuidado de la familia recaía constante convivencia matrimonial en ambos progenitores según sus respectivos horarios laborales, pues el Sr. Camilo se encargaba de la hija común por las mañanas, pues trabajaba por las tardes desde las 18h en adelante, mientras que la Sra. Raquel atendía a la menor durante las tardes pues trabajaba de 11h a 16h. No se ha acreditado una mayor participación de la actora en las tareas domésticas, ni debe presuponerse que así fuera.

No procede pues acordar la compensación económica por razón del trabajo solicitada por la recurrente.

OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Raquel contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la custodia de la hija común Candelaria que se atribuye a la madre, Sra. Raquel , manteniendo compartida la potestad parental entre ambos progenitores.

Como régimen de relación paternofilial se establece, salvo otro pacto entre las partes, los fines de semana alternos desde las 10h del sábado hasta la hora de entrada al colegio el lunes por la mañana y los períodos vacacionales tal como ha acordado la sentencia recurrida.

Como contribución a los alimentos de la menor Candelaria , el Sr. Camilo abonará a la Sra. Raquel la cantidad mensual de cuatrocientos euros (400 euros), para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE para Cataluña u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma cumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

Se establece una prestación compensatoria para la Sra. Raquel a cargo del demandado de ciento cincuenta euros (150 Euros) mensuales con el límite temporal de tres años.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.