Sentencia CIVIL Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 477/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000477/2017
NIG: 3907542120160013414
Resolución: Sentencia 000546/2017
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000599/2016 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Leandro Procurador: MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO
Apelado: Paula Procurador: DAVID MORALES ROMERO
S E N T E N C I A Nº 000546/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio sobre Modificación de Medidas Definitivas, núm. 599/2016, Rollo de Sala núm.
477 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D.
Leandro contra Dª Paula . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Leandro , representado por la Procuradora Sra. Dª
Mar Macías de Barrio y defendido por el Letrado Sr. D. Antonio Sarabia Gómez; y apelada la parte demandada,
Dª Paula representada por el Procurador Sr. D. David Morales Romero y defendido por la Letrada Sra. Dª
Marta Fernández Cobo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de mayo de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Macias, en nombre y representación de D. Leandro , contra Dña. Paula , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.-Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo, comunicarse con él y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, un fin de semana al mes que comprenderá desde la salida del colegio los viernes hasta los lunes a la entrada al colegio, debiendo el padre llevar al menor al colegio. Corresponderá al padre la elección del fin de semana, debiendo comunicarlo a la madre con al menos 15 días de antelación a la fecha de disfrute. Estas visitas se desarrollarán en la localidad de DIRECCION000 (Cadiz).

Las vacaciones escolares de Semana Santa.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el BARRIO000 nº NUM000 , DIRECCION001 , al actor.

3.- Cada progenitor asumirá el coste de las recogidas del menor que efectúe y de los traslados consiguientes en las visitas correspondientes a las vacaciones escolares.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 2 de mayo de 2017, en lo que ahora importa por razón del objeto del recurso de apelación, estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el actor y, en su consecuencia, estableció un nuevo régimen de comunicación entre padre e hijo con fijación de los gastos derivados de los traslados y atribuyó el uso de la vivienda familiar sita en Cantabria al padre -la madre vive con el hijo menor en una localidad de la provincia de Cádiz en una vivienda también ganancial-. Pero desestimó, y este es el objeto del recurso, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias con el efecto de permitir la extinción de la pensión compensatoria que el actor abona -300 euros mensuales durante siete años desde la sentencia de divorcio de 20 de enero de 2014- y reducir la alimenticia para ser definitivamente fijada por cada hijo en 150 euros - la sentencia de divorció la fijó en 250 euros por cada uno-.

D. Leandro interpuso recurso de apelación denunciando el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba en relación exclusiva con la decisión de no reducir la pensión alimenticia en los términos indicados y no acordar la extinción de la pensión compensatoria.

La parte demandada se opuso al recurso interesando su desestimación. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente a la reducción de pensión alimenticia.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante la juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Distingamos: Las circunstancias de la esposa.

Es cierto que en el instante del divorcio ( 2014 ) no trabajaba. En la actualidad tampoco consta que lo haga desde su baja en la Seguridad Social en julio de 2016, pero es cierto que ha sido contratada desde el 3.9.2014 al 10.7.2015 y del 8.10.2015 al 2.7.2016 por la misma persona ( María Consuelo ). No existen otros datos que permitan sostener que su acceso al empleo ya es regular, ni cuáles son los ingresos que recibió, aunque en el ejercicio de 2015 declaró por IRPF unas retribuciones dinerarias de 5.119,58 euros. Se aprecia del extracto de cuenta corriente remitido que tiene ingresos mediante imposiciones en efectivo de cierta periodicidad ( 850 euros el 16.9.2016; 550 el 18.10.2016; 1.200 euros el 8.11.2016; 400 el 7.12.2016, etc. ).

Las circunstancias del esposo recurrente.

Ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 8.9.2016, por cuyo efecto recibe una pensión en 14 pagas de 788,35 euros ( 919,74 tras prorrateo ). Se reconoció su baja en el régimen de autónomos el 30.9.2016. El actor ha sido y sigue siendo socio único y administrador de la entidad Suministros Fitosem, S.L.U. Las declaraciones del impuesto de sociedades del ejercicio 2013 reflejan un importe neto de cifra de negocios de 287,857, 75 euros; 221.984,28 euros en 2014 y 161.915,09 euros en el año 2015. No constan los datos del año 2016, quizás porque la demanda se presentó antes de expirar el año natural, sin perjuicio de que se dio de baja en la Agencia Tributaria por el cese de actividad el 30 de septiembre de 2016. No consta su disolución ni liquidación, aunque el asesor Sr. Mateo , en el acto del juicio, explicara que todavía no era posible por existir pagos y cobros pendientes.

Es un hecho admitido por las partes que con la indemnización por la expropiación de un bien común obtuvieron cada uno la cantidad de 139.000 euros que les permitió, tiempo antes del divorcio, liquidar deudas.

El 16 de junio de 2016 la hija común Angelina adquiere una vivienda en Santander con una plaza de garaje y un trastero como anejos por 93.000 euros declarados que se declaran recibidos. El mismo día, el padre, como prestamista, formaliza con su hija, como prestataria, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 93.000 euros de principal, formalizando hipoteca sobre la vivienda y anejos adquiridos. En juicio explica que dicho importe procede de los ingresos derivados de la explotación de su empresa y de una indemnización que recibió de un seguro de accidentes. No consta cómo ni de qué manera se está produciendo la devolución, si realmente se está llevando a efecto. Sí, al contrario, hecho no cuestionado, que se ha arrendado a un tercero a través del contrato de 26 de enero de 2017 por importe de 450 euros ( que se ingresan en una cuenta titularidad de la hija en BBVA aunque no sea la misma en que el padre le transfirió en otras ocasiones cantidades -Banco de Santander- ).

El padre, por lo demás, el momento del juicio, sigue siendo titular de dos vehículos ( Audi Q7 y Volvo ) y una motocicleta. Reside en la vivienda que fue familiar y cuyo uso le otorga definitivamente la sentencia de instancia, sin que por tanto tenga ya que hacer frente al primitivo alquiler.

Las circunstancias de los hijos.

La hija mayor, de 19 años, dependiente económicamente, reside en Sevilla donde cursa estudios universitarios, que, por su lógica y natural consecuencia, conlleva unos gastos de transporte, formación, alimentos y residencia ( se aporta el contrato de arrendamiento de una vivienda, compartida con otras dos personas, de 7 agosto de 2016, por 600 euros totales de renta mensual) superiores a los que habrían de presumirse de permanecer conviviendo con su madre.

El hijo menor, de 11 años, convive con su madre y acude. Se aporta justificación de las clases particulares que recibe a través de las facturas aportadas ( folios 334 y ss. ) por importe de 120 euros mensuales durante el primer semestre del año 2016.

Consecuencia de todo lo anterior es la inexistencia probada de una variación sustancial o esencial de las circunstancias por comparación con las habidas en el instante en que el divorcio se produjo. El juicio de proporción nuevamente exigible obliga a ponderar la capacidad de las partes en la actualidad y las necesidades de los deudores. Y en tal situación es incuestionable el incremento sucesivo de los gastos de los hijos, sobre todo y de forma particular los que inevitablemente va a suponer el traslado de la hija mayor a Sevilla para cursar estudios universitarios. Y este gasto obliga nuevamente a equilibrar el esfuerzo de sus padres en atención a su capacidad; capacidad que si bien la esposa ha mejorado -en cuanto que ha comenzado a trabajar por cuenta ajena-, carece por ahora, por la prueba practicada, de consistencia, regularidad o permanencia. Y realmente duda este tribunal de la disminución seria de los ingresos de los que disfruta el padre, lo que hace inviable la conclusión de una alteración sustancial y probada de sus circunstancias. No es fácil de entender -y bien fácil hubiera sido despejar estas dudas citando a declarar a la hija mayor común- la apuesta por la compra del piso para una solo de sus hijos que traslada precisamente su residencia a un lugar tan lejano como Sevilla a través de la formalización de un préstamo en el que no consta que se haya producido, ni cuándo se va a producir devolución alguna, por lo que tanto puede obedecer a un designio especulativo del padre como para servir de residencia futura para su hija; tampoco es definitivo el hecho de que la renta por su alquiler lo reciba la hija en una cuenta de su titularidad, pues no se conoce si después se produce un reintegro; o si el cese aparente de la actividad de la empresa del actor, que tenía rendimientos anuales no desdeñables, va ciertamente acompañada de la terminación definitiva de su actividad como empresario o profesional; porque, en definitiva, con los datos antes señalados, resulta realmente chocante que con la situación que trata de presentar -unos ingresos totales que no llegan a los 1.000 euros al mes- pueda seguir manteniendo, además de sus viajes -por lo menos uno al año con sus hijos de una semana- la titularidad de dos coches y una motocicleta de gama alta.

El recurso debe ser desestimado, al no apreciarse motivos para extinguir la pensión compensatoria temporal o las pensiones alimenticias impuestas en la sentencia de divorcio de origen.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Leandro .

2º.- En consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 2 de mayo de 2017.

3º.- Se impone a la parte recurrente el pago de las costas procesales generadas por el recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.