Sentencia CIVIL Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 336/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00546/2017
Rollo Núm. ............. 336/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm...... 386/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 336/2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Divorcio
Contencioso núm. 386/2016, en el que han actuado, como apelante Rosana , representado por el Procurador
de los Tribunales Sra. Susana Sánchez Bartolomé; y como apelado Jose Francisco , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Narciso Pérez Puerta.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 7 de febrero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por D.ª Rosana , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Susana Sánchez Bartolomé, frente a D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales D. Narciso Pérez Puerta; en consecuencia, DECLARO la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Jose Francisco y D.ª Rosana en la localidad de Toledo el día 9 de marzo de 2002, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento , y APRUEBO expresamente como MEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras del divorcio las siguientes: a) Los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad sobre los hijos menores de edad, Bernabe y Covadonga , se ejercerán conjuntamente por ambos progenitores.

b) La guarda y custodia de los hijos menores de edad, Bernabe y Covadonga , se atribuye a la madre D.ª Rosana .

c) Se establece a favor de D. Jose Francisco un régimen de visitas por el que podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad.

Este régimen se deberá determinar de común acuerdo entre los progenitores, de la forma más amplia y flexible posible en interés siempre de Bernabe y Covadonga .

A falta de acuerdo, este régimen de visitas consistirá en: a) Semanal: Fines de semana alternos desde las 18 horas de la tarde del viernes, recogida que tendrá lugar en el domicilio familiar, reintegrándolos al mismo a las 21 horas del domingo.

b) Periodos de vacaciones: I) Por Navidad, los hijos comunes, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de Diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de Diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años impares y el segundo los años pares.

II) En Semana Santa, Los padres se alternarán cada año el periodo de vacaciones de Semana Santa.

Correspondiendo a la madre los años impares y al padre los años pares, y así sucesivamente.

III) Durante el período de vacaciones de verano escolares, el padre podrá tener en su compañía a los hijos menores, durante quince días en el mes de julio y quince días en el mes de agosto, adecuándose siempre que sea posible a las vacaciones laborales del padre y de la madre. Para el supuesto de desavenencia, se establece la distribución por quincenas, siendo la primera quincena desde las 10 horas del día 1 de los meses de julio y agosto hasta las 10 horas del día 16, y la segunda quincena desde las 10 horas del día 16 hasta las 10 horas del día 1 del mes siguiente. Dichas vacaciones serán disfrutadas por el padre las primeras quincenas en los años pares y las segundas en los impares. Durante los periodos vacacionales quedan en suspenso las visitas semanales.

IV) Visitas semanales, dos días entre semana a elección del padre, y siempre que se lo permita su jornada laboral, recogerá a los niños en el domicilio familiar a las 18 horas pudiéndolos tener en su compañía hasta las 21 horas, preavisando siempre a la madre con 24 horas de antelación, dichos días se fijan inicialmente en los marte y jueves.

d) En concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos menores de edad D. Jose Francisco abonará la cantidad total de quinientos euros mensuales (500 euros/mes). Esta cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la progenitora custodia y se revisará anualmente conforme a la variación que en dicho periodo experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores, siempre que hayan sido realizados de común acuerdo o, en su defecto, acordados por la autoridad judicial. En todo caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios, a sufragar conjuntamente, los necesarios para la salud del hijo no previstos en la cobertura de la Seguridad Social o en otro seguro de asistencia sanitaria.

e) Se atribuye a D. Jose Francisco el uso y disfrute del inmueble que constituía la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 de Toledo.

f) La contribución de los cónyuges al levantamiento de las cargas familiares se realizará por mitad por uno y otro.

g) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de D.ª Rosana .

SIN pronunciamiento en costas procesales.

NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo ( artículo 455 de la LECiv ).

Este recurso se interpondrá directamente en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia ( artículo 458 LECiv ), con las particularidades establecidas en la legislación concordante.

Una vez sea firme la presente sentencia comuníquese al Registro Civil para la práctica de los asientos correspondientes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 755 de la LECiv .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Rosana , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna por la representación procesal de Dª Rosana , el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso del inmueble que constituiría el domicilio familiar al progenitor no custodio, D.

Jose Francisco , desconociendo el derecho de los hijos menores y de Dª Rosana a la que se le atribuye la guarda y custodia de los mismos.

En torno a dicha cuestión (atribución del uso de la vivienda familiar) como regla general, en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

No obstante lo reseñado, la vivienda familiar se considera un bien al servicio del conjunto de la familia, de modo que cuando se produce la ruptura entre los progenitores el interés superior de los hijos, cuando son menores de edad, justifica su atribución a éstos con lo que se pretende asegurar a los hijos su derecho de habitación o uso de la vivienda familiar con independencia de quien sea su titular, adjudicación del uso de la vivienda que se realiza por Ley , a falta de acuerdo entre las partes.

Igualmente debemos subrayar que la renuncia previa al uso de la vivienda familiar por parte del progenitor custodio con el que conviven los hijos menores no vincularía al Tribunal, pues, de manifestarse (expresa o tácitamente) únicamente sería asumible cuando la exclusión voluntaria de la Ley aplicable o la renuncia de los derechos en ella reconocidos no fuera contraria al interés o el orden público, ni perjudique a terceros ( art. 6.2 del Código Civil ), correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por los intereses y derechos de los menores y garantizar que aquellos se encuentran siempre debidamente tutelados .

Por último, enfatizamos la temporalidad en la atribución del uso, el cual no puede tener un carácter vitalicio, siendo obvio que ello entraría en colisión con los legítimos derechos que sobre vivienda tenga su titular, no tanto en cuanto al uso, como a su derecho a disponer de ella.



SEGUNDO : Pese a lo hasta aquí expuesto, la razón que nos mueve a considerar que la solución adoptada por el Juzgador de Instancia es justa y equitativa, reside en garantizar que la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y al progenitor con el que conviven ( Dª Rosana ) no ponga en riesgo el interés superior de los menores y que sus necesidades habitacionales se encuentre adecuadamente cubiertas a través de otros medios alternativos idóneos para satisfacer el interés prevalente de éstos.

Llegados a este punto, creemos que la decisión tomada por el Juzgador de Instancia (con la que el Ministerio Fiscal muestra su conformidad) ha intentado armonizar el interés superior de los menores, sin olvidar el del padre no custodio, evitando que materialmente se altere o lesionen sus intereses como titular del dominio de la vivienda familiar en términos poco equitativos, valorando con mesura el cúmulo de circunstancias personales y patrimoniales específicas de cada cónyuge, desprendiéndose esta conclusión de la prueba practicada en concordancia con el propio desarrollo argumental plasmado en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida que, en aras a la brevedad, damos por reproducido, por lo que ninguna modificación consideramos oportuno introducir.



TERCERO: Finalmente queremos incluir una mención específica a los hechos nuevos puesto de manifiesto por la representación de Dª Rosana en su alegación segunda, previa a la exposición de los motivos de impugnación de la sentencia.

Como regla general, no exenta de excepciones, los presupuestos de la actuación de los Tribunales deben retrotraerse al momento de presentación de la demanda, recordando que la interposición de la misma genera la denominada 'litispendencia' y ésta a su vez la llamada 'perpetuatio jurisdictioni' siendo por ello ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad al momento de interposición de la demanda, estando obligadas las partes, como el propio Tribunal, a partir del planteamiento inicial con el fin de lograr que se mantenga la correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia, sin perjuicio de las consecuencias o posibles repercusiones de los cambios sobrevenido con posterioridad en el curso del procedimiento.

Desde esta perspectiva la posible modificación de los hechos que puedan producirse a lo largo del desarrollo del proceso, en principio, debe considerarse irrelevantes, y solo con carácter excepcional una actuación o situación ajena a las partes puede afectar al contenido del fallo, aunque si sea posible incidir con posterioridad en ejecución del mismo o en una posible solicitud de modificaciones de medidas futuras.



CUARTO: Dada la especial naturaleza de la materia afectada, revestida de un marcado carácter de orden público e interés social no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rosana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 17 de febrero de 2016, en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 386/2016 de que dimana este rollo, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo 24 octubre 2017.