Sentencia CIVIL Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 564/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014312

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014312

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 564/2018 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1659/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Enma

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO MENDEZ ARINAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de octubre de dos mil dieciocho,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 546/18

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 564/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1659/17, promovido porLABORAL KUTXA,dirigido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 408/18 dictada el 08- 03-18, siendo parte apeladaDª. Enma dirigida por el Letrado D. Julio Mendez Arinas y representada por el Procurador D. Javier Area Anitua, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Enma contra Caja Laboral Popular y, en su virtud:

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 26 de junio de 2007, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 3.00 % ni, en ningún caso, superior al 15%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago 23.548,69 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deLABORAL KUTXA,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-04- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deDª. Enma escrito de oposición al recurso planteado de contrario y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 19-06-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 02-10-18.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ):- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-.'

En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-'

En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede

convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.'

La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).'

La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.'

Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

SEGUNDO.-Descendiendo a nuestro caso, es obvio que una transacción en sí misma si no contraviene la Ley, y siempre y cuando nos encontremos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y con ello damos paso a los presupuestos de hecho de este concreto litigio que son sustancialmente iguales, en cuanto afecta al supuesto acuerdo transaccional, a los ya examinados en la SAP de Álava 305/2018, de 13 de junio, dictada en el rollo 273/2018 .

El 26 de junio del 2007, doña Enma , como prestataria-hipotecante, don Rafael , como prestataria, y la Sociedad Cooperativa de Crédito Ipar Kutxa Rural (hoy Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular) suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 400.000 euros. Se fijó un plazo de amortización de 35 años. Así se desprende de la escritura, número 1.657 de su protocolo, autorizada por el notario señor Martínez de Aguirre Aldaz.

El 7 de diciembre del 2017, la representación de doña Enma interpuso demanda contra la citada sociedad cooperativa, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la estipulación Tercera bis de dicha escritura, condenando a la demandada a devolverle la cantidad de 23.548,69 euros percibidos en concepto de intereses por aplicación de la cláusula nula, de acuerdo con el informe pericial aportado, así como al pago de los intereses de dicha cantidad desde la fecha de cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

El 27 de diciembre del 2017, la demandada contestó la demanda alegando la existencia de un acuerdo transaccional de fecha 23 de junio del 2014 que zanjó la controversia, que la actora no solicitaba en su demanda la ineficacia de ese acuerdo, sino que, con un evidente abuso de derecho, y entendiendo que con ese acuerdo se convalidaba un acto nulo, pretendía que se mantuvieran sus efectos. Alego que se trataba de una transacción eficaz, y subsidiariamente, que la cláusula era perfectamente válida. Alegó, además, como excepción, la falta de legitimación activa de la demandante al comparecer en solitario.

El 8 de marzo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando, además de que la actora estaba legitimada activamente para sostener la pretensión, la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la cláusula Tercera bis en cuanto establecía un tipo de interés no inferior al 3,00 % ni superior al 15%, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como al pago de la cantidad de 23.548,69 euros. Y, además, 'A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento cuarto de la presente resolución'.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada alegando la existencia de un acuerdo transaccional suscrito el 23 de junio del 2014 entre las partes con el cual quedó zanjada la controversia. Señaló que la demanda sólo pretendía la nulidad de la renuncia de acciones que recogía el contrato privado y no discutía la validez del acuerdo transaccional. Discrepó de la legitimación activa de la actora. Y ya en su fundamentación, la recurrente alegó la plena validez del acuerdo transaccional por el abuso de derecho que encierra el planteamiento de la demanda, porque no se trata de la convalidación de un acto nulo, porque no existió un defecto de información, por concurrir la excepción de transacción, por aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída, porque la conducta de la actora era contraria a las exigencias de la buena fe y sus previos y propios actos, alegó que era improcedente el que sólo se declarase nula la parte que perjudicaba al prestatario, y se reafirmó en la existencia de serias dudas de derecho a la hora de la imposición de las costas procesales.

TERCERO.-La excepción de falta de legitimación activa. El contrato de préstamo con garantía hipotecaria tiene como firmantes a dos personas físicas distintas, actuando en su propio nombre, doña Enma , la hoy actora, y don Rafael . El capital prestado se ingresa, en parte, en una cuenta corriente cuya titularidad es exclusiva de la actora, y se deja pendiente otra cantidad. Doña Enma , además, hipoteca una parcela de su propiedad. La finalidad del préstamo es la construcción, según proyecto, de una vivienda. En los extractos bancarios figura cm titular de la póliza de préstamo la propia doña Enma .

En el escrito de contestación se argumenta que doña Enma y do Rafael deben litigar juntos y las consecuencias de no hacerlo. Invoca tres resoluciones de la Audiencia Provincial. El Juez de instancia, en su sentencia (folio 236 vuelto), desestima la excepción con la siguiente argumentación: 'No admito la misma. Consta sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Vitoria y donde figura como la actora se adjudica en exclusiva la vivienda objeto de hipoteca'.

En el recurso, la demandada pone de manifiesto que don Rafael era firmante del acuerdo que puso fin a la controversia, que se trataba de un acto de disposición del préstamo hipotecario y no de un acto de administración de bienes conyugales, que se pretende la devolución únicamente a uno de los prestatarios, y volvió a invocar varias resoluciones judiciales en su apoyo. La recurrida alega que se trata de una deuda solidaria con los efectos propios del artículo 1.441 del Código Civil .

Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en diferentes resoluciones, de las que traemos aquí a colación la SAP 234/14, de 30 de septiembre, en la que indicábamos: '-La legitimación 'ad causam', SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La S.TS. 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ); y segunda, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final del art. 1375 del Código Civil ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes') impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 del Código Civil , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SS.TS. 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5- 5-00)-'

Pero es que aquí, y además, aunque no conste expresamente la relación personal que vinculaba a don Rafael y doña Enma cuando concertaron el préstamo, es la propia recurrente la que , además de atribuir a ambos la condición de prestatarios, lo hace (folio 32) con un carácter de deudores solidarios. Y siendo esto así, a la discutida legitimación ad causam se aplican las normas de las obligaciones solidarias recogidas en los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil , en concreto el artículo 1.441, cuando señala que expresamente prevista por el artículo 1141 del Código Civil : 'Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial'.

Como señala una conocida doctrina jurisprudencial, por todas citaremos la STS de 25 de febrero de 1998 , no existe posibilidad de oponer una excepción de litisconsorcio activo necesario porque nadie puede obligar a otro a que sea codemandante. La relación jurídico procesal queda bien constituida si 'uno o varios demandantes, con legitimación activa, como el presente caso, ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes'. Otra cosa serán los efectos posteriores entre los codeudores.

El motivo, por todo ello, se desestima.

CUARTO.-Veamos la prueba documental. Con la demanda (documento a los folios 118-120) aparece un anexo no firmado a 'oferta vinculante posibles escenarios de evolución de tipos de interés', lo que apunta ser una nota informativa de carácter general. También (documento al folio 120) se aporta una hoja de un denominado 'Acuerdo Transaccional' fechado el 23 de junio del 2014 por una persona que no es parte.

El 'anexo citado' se vuelve a aportar, sin firmar (folio 121), y con él (folios 122-125) un denominado 'Acuerdo Transaccional' fechado el 23 de junio del 2014 y sin firmas, que es el mismo que el aportado con la contestación (documento 1, folios 200-202), éste sí firmado.

La demandada, además, aporta (folios 203-206) otro documento firmado y rotulado como 'novación préstamo-hipotecario-oferta vinculante' cuya eficacia cesaba el día 4 de julio del 2014.

Es un primer dato a tener en cuenta, las partes aportan documentos de los que se infiere una oferta de novación del contrato, no un acuerdo transaccional, y que, además se firma siete años después de otorgada la escritura.

Examinemos, en primer lugar, la oferta vinculante de novación contractual en cuanto afecta a las cuestiones aquí debatidas. La recurrente le da la eficacia de una oferta vinculante, pero ello no permite obviar que, de acuerdo con su propia literalidad, el documento recoge:

La aplicación, resaltada en negrita, de un interés variable sin aplicación de ningún límite máximo ni mínimo.

Respecto de la revisión del tipo aplicable, subrayada, la advertencia de que, salvo que 'la firma del acuerdo transaccional, documento de novación, se realice el mismo día 10 o con posterioridad a esta fecha, en cuyo caso la fecha de aplicación sería la siguiente fecha de revisión del tipo de interés a la anteriormente indicada'

La advertencia, resaltada en negrita, de que 'Debe tener en cuenta que con la novación, se dejará de aplicar e límite de interés máximo que tiene fijado en la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario.

Ninguna mención se hace a los intereses ya devengados en aplicación de la cláusula contractual objeto de novación. Lo que, a efectos del juicio de transparencia, resulta esencial.

Del documento deducimos que los consumidores pudieron conocer las consecuencias jurídicas del contrato (nuevo tipo de interés, plazos de amortización, etc.) pero no las económicas, pues Caja Laboral no incluye en el documento las cantidades a las que los clientes están renunciando como consecuencia de la cláusula en la que se comprometen a no ejercer las acciones reclamatorias, de haber dado suficiente información, quizás los actores no hubiesen firmado el documento. la entidad bancaria (sobre la que recae la carga de la prueba) no acredita que hubiese negociación con el cliente.

Además, la falta de transparencia ha creado desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor. Resulta evidente que la prestamista, actuando en su propio y exclusivo interés, omitió las cantidades a las que estaban renunciando el prestatario y sus avalista, éstos creyeron que se les estaba suprimiendo, si más, el 'suelo' del tipo de interés, sin recibir información alguna sobre las cantidades a las que estaban renunciando en favor de la Caja.

Y ese planteamiento se reproduce, también, en el supuesto acuerdo transaccional. El modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Este documento recoge un apartado Segundo dentro de los pactos que siguen a la expresión 'Convienen' del siguiente tenor:

'Que, correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha que tenga efecto lo pactado en el convienen primero' Como quiera que, conforme a lo pactado en el párrafo anterior era que la prestamista se comprometía 'a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado-', la ineludible consecuencia es que la prestataria podría reclamar cantidad alguna en concepto de intereses devengados en las liquidaciones practicadas hasta la primera revisión futura, que, conforme a la escritura, sería la posible revisión mensual del 10 de enero del 2015, y que son objeto de este procedimiento.

Además, se completa ese primer inciso con lo siguiente: '- quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera bis-', cláusula cuya nulidad por abusiva se solicita, también, en la demanda.

A continuación, se regulan las condiciones de la no aplicación futura de dicha cláusula, en cuanto a su 'suelo' y su 'techo': efectos a partir del 10 de julio del 2014 y repercusión en la siguiente cuota.

El objeto sobre el que convienen las partes es la renuncia expresa de la prestataria a reclamar los intereses devengados por efecto, manteniendo 'de facto' la eficacia de la limitación del tipo variable, sea cual sea el pronunciamiento de los Tribunales, con una limitación temporal anudada a la ineficacia futura de la propia cláusula: desde la primera liquidación tras la firma de la escritura hasta la liquidación a practicar ese 10 de julio del 2014.

En cuanto al contenido de la estipulación segunda y su significado (renuncia de acciones), ninguna prueba ha practicado Caja Laboral que acredite que se informó al cliente y que este lo entendió en su integridad de hecho, en el acuerdo se pone asimismo de relieve que el prestatario presentó una solicitud para dejar de aplicar los límites a la variación de los tipos de interés y éste parece ser el único objeto del consentimiento prestado: '- Laboral Kutxa se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura de préstamo [.....] ', aunque Caja Laboral haya introducido un plus estableciendo una renuncia de derechos: '-. correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole para las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero-'.

Sobre ello volveremos más tarde, porque es preciso contestar al planteamiento del recurso anudado a la propia interposición de la demanda.

CUARTO.-La actuación del actor presentando la demanda después de firmar el acuerdo transaccional y renunciar a las acciones futuras la equipara la recurrente al abuso de derecho.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

La STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice 'produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones'. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado en exceso durante la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de supremacía por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante (mayo 2.015) el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más. Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato. En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar a la/los cliente/s la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

Los prestatarios, consumidores en definitiva, firmaron sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo pues no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, y la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

Cita la recurrente la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Y añade el recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado.

Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios. El motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Al examinar la demanda comprobamos que en ella se plantea, precisamente, una pretensión de la nulidad de esa renuncia a percibir unos intereses concretos instando, al mismo tiempo, una declaración de nulidad de la propia cláusula contractual por su abusividad, de modo que los efectos de esa nulidad quedarían limitados por lo acordado con posterioridad por las partes y que examinaremos con detalle más adelante. Pretensión basada en la aplicación a la citada renuncia del artículo 10 de la LGCCU, así como en la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen, seguida por los Tribunales nacionales que en la forma que consta en la demanda a través de su cita.

Tras lo cual examinaremos, en primer lugar, la posible nulidad del inciso final de la cláusula Tercera bis de la escritura firmada por las partes que es la cláusula cuya eficacia se altera mediante la supresión implícita de parte de su texto. Supresión que, además, no se lleva a ningún instrumento público posterior.

El 16 de octubre del 2017, el Tribunal Supremo dictó la STS 558/2017 que, entre sus pronunciamientos, recogía los siguientes: '- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación-'

Como hemos señalado más arriba, y en aplicación de esta doctrina, nada obsta a que la actora interese la nulidad de la cláusula Tercera bis en su inciso último.

Más recientemente, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la STS 205/2018. El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo y en los que, se recogían los siguientes pactos: 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'

Finalmente, hemos de señalar que el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: '- condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato-'

No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-'

Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, en la transcrita y reciente sentencia, entiende que aquellos dos documentos implican una transacción tras descartar, por diferencia de supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre . Lo argumenta así: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre -'

La pretensión ejercitada en la demanda, como bien razona la recurrente, no es la nulidad de esa novación modificativa y posterior renuncia a reclamar la devolución de determinadas cantidades, sino que se declare nula la cláusula por la que ambas partes consolidan la situación de hecho previa y renuncian a reclamarse 'por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha arriba indicada, 10 de enero del 2015' Y, con ello, abordamos los motivos de recurso.

SEXTO.-Los restantes motivos de recurso, como era previsible ante la cadena de resoluciones dictadas por esta Sala, algunas de ellas como la SAP de Álava 454/2017, de 24 de octubre , acordando la nulidad de una cláusula suelo del 2%, o la SAP de Álava 345/2017, de 17 de julio , acordando la nulidad de otra cláusula con un límite del 3%, o la propia SAP 270/2017, de 31 de mayo, que declaraba nulo el inciso final de una cláusula Tercera bis con el mismo tipo de interés 'suelo', un 2,75%, firmada en enero del 2005, se ciñen a los pronunciamientos 2 y 3 del fallo de la sentencia recurrida discurren en el ámbito de la excepción de transacción.

Si examinamos en qué contexto temporal sitúan las partes la suscripción del documento privado que es objeto de este procedimiento podemos apreciar como lo señalan en uno de los tres 'exponendos': conocen los pronunciamientos habidos hasta mayo del 2014 sobre la variación de los tipos de interés y, en especial, la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo interpreta en la forma indicada más arriba. Desde esa sentencia había transcurrido más de año y medio. Durante ese tiempo, esta Audiencia Provincial, siendo parte la Cooperativa Caja Laboral Popular, había dictado ya varios pronunciamientos sobre la nulidad de cláusulas suelo, obviamente conocidos por la recurrente.

En concreto, de entre las dictadas por esta Sala, la SAP de Álava 203/2014, de 1 de septiembre, declarando abusiva la siguiente cláusula: El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE enteros por ciento (15,00%) ni inferior al TRES ENTEROS POR CIENTO (3,00%) nominal anual' y la SAP 55/2014, de 24 de marzo, que declaraba abusiva la siguiente cláusula: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE enteros por ciento (15,00%) ni inferior al TRES ENTEROS POR CIENTO (3,00%) nominal anual.'

Existía, pues, el cuerpo de doctrina al que se hace referencia en el documento. Doctrina que, además, de forma unívoca llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo.

Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción.

Arriba hemos examinado la doctrina del Tribunal Supremo cuyas razones entendemos que no son aplicables al documento número 3 de los incorporados con la demanda, 1 de los de la contestación, por lo que diremos a continuación:

a) Es muy dudoso que en junio del 2014 existiera una situación de incertidumbre jurídica (a las sentencias arriba citadas nos remitimos). Del propio exponendo III se infiere que la prestataria lo único que había solicitado era que se dejase de aplicar la cláusula suelo.

b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que la prestataria puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad. Por su contenido, y lo hemos examinado al inicio de esta sentencia, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la prestamista y beneficiosas para la prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

e) Que las partes llamen a esos pactos una novación modificativa, tras haberlo titulado como acuerdo transaccional, resulta indiferente para su calificación, aunque, como hemos visto, la oferta vinculante hablaba de una novación y en ella la prestamista se cuidaba mu y mucho de mencionar una renuncia a intereses devengados.

Pero no lo es que en la escritura de 26 de junio del 2007 se pactase (precio del préstamo) un tipo de interés anual del 4,90%, que ese interés, a partir del 10 de enero del 2008, mutase a un tipo variable conformado por el tipo de referencia, Euribor a un año, más un 0,45%, o un tipo sustitutivo, el Indicador de las Cajas de Ahorro y que, 'ahora', cuando el tipo variable limitado ('suelo') del 3,00% desaparece, entre en juego, en toda su extensión, ese tipo variable.

La pretensión ejercitada en la demanda, como bien razona la recurrente, no es la nulidad de una aparente novación modificativa y posterior renuncia a reclamar la devolución de determinadas cantidades, sino que se declare nulo el pacto incorporado a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por el que ambas partes consolidan la situación de hecho previa y renuncian a reclamarse 'por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convenio primero', 10 de mayo del 2015, sea cual sea su naturaleza.

A lo que hemos de añadir que la declaración de nulidad que apunta la recurente se realiza indebidamente de forma parcial tiene una evidente explicación: el tipo máximo, lo que se suele denominar, cláusula techo, beneficia al profesional, no al consumidor y no puede ser objeto de un pronunciamiento de abusividad.

SÉPTIMO.-Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'.

Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que 'en principio' una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor.

Por ello, '- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también 'en principio', dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Partimos, pues, de una cláusula nula por abusiva y que debe tenerse por no puesta. Los efectos de esa declaración, en consonancia con las razones invocadas, han de buscarse en el Derecho español y en la Jurisprudencia que lo interpreta. Y, como dijo esta Sala en las sentencias citadas, aplicando esa Jurisprudencia, esa declaración de nulidad da derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que la prestataria haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de lacláusula suelo declarada nula, desde el momento en que se practicó la primera liquidación y hasta que se haya dejado de aplicar.

La parte prestataria pacta no reclamar dichas cantidades. Y sobe ese pacto se construye parte sustancial del recurso de apelación.

Ya hemos dicho más arriba que no se trata, en este concreto aspecto muy claramente, de un acuerdo transaccional por la evidente falta de reciprocidad, sino de una renuncia a los derechos de crédito de los que la prestataria pudiera ser titular como consecuencia de una nulidad judicialmente declarada. De hecho no consta que la renuncia tuviera contraprestación alguna distinta del retorno al contenido obligacional inicial del contrato, lo que no implicaba cesión alguna de derechos por la prestamista.

Ítem más, esa renuncia, por mucho que su texto sea claro y comprensible, no tiene eficacia frente al efecto de cosa juzgada de una sentencia que reconoce los citados derechos por las siguientes razones:

a) La renuncia se produce en el marco de un negocio jurídico que vincula a un consumidor, don Agapito , y a sus fiadores, con una entidad profesional dedicada al crédito, una cooperativa constituida conforme a la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.

b) Firmado el documento en el año 2014, le es, pues, aplicable el Texto Refundido de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo. 1/2007, de 16 de noviembre porque se trata de una relación entre una consumidora y una empresaria, tal como ambos conceptos se definen en los artículos 3 y 4 de la norma.

c) De conformidad con su artículo 8, b), don Agapito y sus fiadores tienen derecho a ser protegidos frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

d) La Directiva 93/13/CEE del Consejo ya consideraba como abusiva aquella cláusula destinada a '(-) q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor-' y en el derecho interno el artículo 86 de dicho Texto Refundido se señala: ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: (-.) 7.La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario-'

Los prestatarios renunciaron a su derecho a reclamar la devolución de los intereses indebidamente aplicados por la efectividad de una cláusula nula por abusiva, y lo hizo en un contexto en que mientras su contraparte, la recurrente, conocía de forma pormenorizada las consecuencias judicialmente declaradas de esa abusividad, a ella no consta que tales consecuencias se le explicaran o, incluso, que se le advirtiera de su existencia, causándole así un perjuicio económico que, conforme al suplico de la demanda, habrá de calcularse en ejecución de sentencia.

De otro modo, en un normal desarrollo de la relación cliente-cooperativa de crédito no parece concebible que se creara una situación en la que la renuncia a ese derecho no tuviese contraprestación alguna distinta de la aplicación de una cláusula fijando el interés variable ya predispuesta en el contrato de préstamo.

A lo que se añade que el principio de la autonomía de la voluntad no ampara un pacto que es contrario a la norma de protección de los consumidores y, que, además, trata de evitar la eficacia de una resolución judicial futura reconociendo un derecho cuyo presupuesto es una cláusula inválida.

Nula, por no puesta, la estipulación Tres bis, inciso final, carece de efecto distinto del derecho a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , y lo que, en definitiva, se desprende del tenor de la cláusula que era nula, como ya valoró el Juez de instancia, es una decidida voluntad de sortear los pronunciamientos judiciales favorables para la cliente, aún a costa de introducir esa cláusula nula en el contrato. Situación que ha de remediarse, precisamente, declarando su nulidad.

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del motivo.

OCTAVO.-El último motivo de recurso parte de que, aunque la estimación fuera sustancial, existían serias dudas de derecho.

Como ya dijimos en la SAP de Álava 117/2018, de 2 de marzo (dictada en el Rollo 724/2017 , siendo recurrente la propia Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular), el planteamiento admite dos repuestas, una desde el punto de vista general y otra desde el punto de vista de la acción ejercitada. Ello no obsta a que la conclusión sea la misma.

En sede general, es necesario invocar la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida, entre otras, en la STS 715/2015, de 14 de diciembre ., que señala: '1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )-'

Y siendo sustancial, las costas procesales han de imponerse a la parte demandada salvo que, de forma justificada, se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y cuando se invocan 'dudas de derecho' el propio artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a la jurisprudencia recaída en casos similares. No se cita ninguna doctrina legal o jurisprudencial que suscite dudas de derecho más allá de la invocada a lo largo de la contestación de la demanda y recurso, doctrina útil para sostener un planteamiento defensivo frente a la demanda o para respaldar un motivo de recurso, pero que carece del elemento de contradicción con otra doctrina existente que harían surgir esas dudas de derecho.

Ya desde el punto de vista de la acción ejercitada, como ya dijimosen la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho-'

Esta Sala seguía así la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , reproducida en la STS 467/2017, de 19 de julio , '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-'

En definitiva, por uno u otro camino, el motivo debe ser desestimado. Y con ello, el recurso de apelación.

NOVENO.-Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia habrán de ser abonadas por la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Frade Fuentes, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, contra la sentencia dictada el 8 de marzo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1659/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituído para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0564-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.