Sentencia CIVIL Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 604/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00546/2018
AUDIENCIA PROVINNCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DEGIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33076 41 1 2016 0000383
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2016
Recurrente: Silvia
Procurador: ELENA MARQUES PRENDES
Abogado: PEDRO MUÑIZ GARCIA
Recurrido: Eugenio
Procurador: MARTA HURTADO MARCH
Abogado: CARLOS GONZALEZ VALDEON
S E N T E N C I A Nº 546/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En Gijón, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Silvia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ELENA MARQUES PRENDES, asistida por el Abogado D. PEDRO MUÑIZ GARCIA, y como parte apelada, D. Eugenio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARTA HURTADO MARCH, asistida por el Abogado D. CARLOS GONZALEZ VALDEON.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por D. Eugenio frente a Dª Silvia declarando que la propiedad del demandante no se halla gravada con servidumbre de aguas de ningún tipo en favor del predio de la demandada, condenando a Dª Silvia a estar y pasar por esta declaración y a realizar en su predio las obras que fueren necesarias para evitar que las aguas que se recogen en el mismo sean vertidas al fundo del actor por los tubos hoy existentes, absteniéndose de efectuar solución constructiva que de salida a las aguas pluviales por su propiedad.

Sentencia contra la que interpone recurso de apelación Dª Silvia alegando que incurre en error en la valoración de la prueba cuando afirma que: a)- el suelo donde se encuentran las fincas propiedad de los litigantes no es suelo rústico, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, se encuentran en núcleo rural; b)- las obras artificiales llevadas a cabo por la demandada ha supuesto una clara alteración del descenso natural de las aguas con presencia de canaletas, rejillas y tubos que asoman por la escollera ejecutada en la finca de la demandada y las dirigen hacía la finca del actor, agravando la escorrentía; c)- las aguas pluviales de la casa vierten a su suelo y parece que se canalizan junto con las de escorrentía conduciéndolas a la finca del actor.



SEGUNDO.- Partiendo de los presupuestos que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil que define y regula la servidumbre natural de aguas, ha establecido la doctrina jurisprudencial, a saber: las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras; las fincas en cuestión deben ser de naturaleza rústica, nunca urbana; y el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención en mucho o en poco de la mano del hombre; no existe discrepancia en el hecho de que la finca propiedad del actor se encuentra en una cota inferior a la de la demandada, tal como se recoge en los tres informes periciales unidos a los autos, centrándose el debate en los otros enunciados, de modo que para su resolución analizaremos los motivos alegados en el recurso a tenor de los cuales se disiente de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancias sobre la base de una errónea valoración de la prueba: a)- Naturaleza de las fincas propiedad de los litigantes.

La sentencia de instancia califica las fincas de urbanas atendiendo al informe emitido por el perito de la actora, D. Jaime , arquitecto técnico, a tenor del cual 'la finca del actor en la que existe una vivienda unifamiliar y una piscina, linda por el Este con la carretera local Villaviciosa 5, en el tramo de Villaviciosa al Puntal, a menos de un kilómetro de del puerto del Puntal y por el Oeste con la parcela de Dª Silvia y camino público.

Es un entorno urbanizado, ocupado abundantemente por viviendas unifamiliares. Las viviendas disponen de acceso rodado por la carretera local o por camino y se sitúan en parcelas cerradas'.

Por el contrario, la parte apelante sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, las fincas se encuentran en núcleo rural ya dicho texto distingue entre suelo urbano (artículo 113) y suelo no urbanizable al que se refiere el art.115.,2, según el cual 'Constituyen suelo no urbanizable de ocupación residencial los núcleos rurales integrados por los terrenos que constituyan asentamientos consolidados de población de carácter rural y tradicional, en los términos que señale el Plan General de Ordenación. Se incluirán en esta categoría los asentamientos de población que, pese a contar, eventualmente, con servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua y saneamiento y suministro de energía eléctrica para sus necesidades propias como tales asentamientos rurales, no estén integrados en una malla urbana'. Malla urbana que, de conformidad con el párrafo 3, del apartado a) de su art.113 (Suelo Urbano) se considera a 'la urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que pueda servirse el territorio, sin que esté por su situación completamente desligado del entramado urbanístico ya existente'. Dicho texto legal incluye en la calificación de suelo no urbanizable a los núcleos rurales, confundiendo la recurrida suelo urbano con suelo no urbanizable. Es más, en el propio certificado catastral de la finca de la demandada aportado con la demanda como doc.2, ésta aparece como inmueble de naturaleza rústica. Como manifestó el perito que intervino a su instancia en el plenario, las fincas se encuentran en núcleo rural.

Partiendo del hecho de que las fincas de los litigantes se encuentran ubicadas en el Barrio del Requejo, términos de San Martín del Mar, concejo de Villaviciosa, zona que ha experimentado un crecimiento urbanístico, con la construcción de viviendas unifamiliares con los servicios propios de un suelo de naturaleza urbana, como accesos rodados, suministro de agua y energía eléctrica, etc., lo primero que debemos dejar claro es que la norma fundamental a aplicar, no es otra, que el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en cuyo artículo 21.4 se dispone ' También se encuentra en la situación de suelo urbanizado, el incluido en los núcleos rurales tradicionales legalmente asentados en el medio rural, siempre que la legislación de ordenación territorial y urbanística les atribuya la condición de suelo urbano o asimilada y cuando, de conformidad con ella, cuenten con las dotaciones, infraestructuras y servicios requeridos al efecto', criterio coincidente con el plasmado en el texto del año 2007 (Art.12) y con la legislación autonómica, de modo resulta patente que en el caso de autos nos encontramos ante suelo urbanizado, anteriormente denominado urbano, como contrario a rural. Y este es el sentido mantenido por las sentencias del Tribunal Supremo, así las SSTS de 10 de junio de 1.954, 7 de noviembre de 1957 o de 14 de noviembre de 1991 y de la Sentencia dictada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de diciembre de 2001, según la cual: 'Por finca rústica se entiende aquella destinada a una explotación agrícola, ganadera o forestal'. Razones que conducen a la desestimación del recurso en este punto.

Compartiendo en este punto la tesis recogida en la sentencia de primera instancia.

b)- La intervención de la mano del hombre en el curso del discurrir natural de las aguas.

En cuanto a este presupuesto, niega la apelante la conclusión de la recurrida en orden a que las obras artificiales llevadas a cabo por la demandada ha supuesto una clara alteración del descenso natural de las aguas con presencia de canaletas, rejillas y tubos que asoman por la escollera ejecutada en la finca de la demandada y las dirigen hacía la finca del actor, agravando la escorrentía y que, del mismo modo, las aguas pluviales de la casa vierten a su suelo y parece que se canalizan junto con las de escorrentía conduciéndolas a la finca del actor, haciendo hincapié en que las primeras están cegadas y los tubos tapados hace unos seis años, estando inutilizados y las pluviales de la casa desaguan en un pozo filtrante, de modo que no concurre alteración alguna de la servidumbre natural de aguas o escorrentía.

Al respecto y aun prescindiendo del contenido del informe pericial aportado con la demanda, como ya expusimos en el Auto dictado en esta misma fecha, al encontrarse pendiente de resolución la querella presentada por Dª Silvia frente a dicho perito por presunto delito de falso testimonio, hemos de afirmar que ha quedado acreditado a raíz de las pruebas periciales practicadas a instancia de la demandada-apelante e incluso, así se desprende del contenido del escrito de contestación a la demanda, que con ocasión -en el año 2007- de la construcción de una vivienda unifamiliar y camino de acceso a la misma por el interior de la finca de Dª Silvia , se realizaron una serie de actuaciones en ella, tales como movimientos de tierras, rellenos de material y ejecución de una escollera de piedra que recorre todo su lindero Este, elevando la rasante del terreno en la zona de colindancia con la finca del actor; escollera que no linda directamente con esta finca ya que existe entre aquella y el seto vegetal y valla que cierra la finca del actor en dicha colindancia, una distancia de un metro aproximadamente. Que las aguas pluviales del citado camino se recogían a través de unas rejillas y se canalizaban a la escollera para volver a verter en su terreno que la filtraba. Que los plásticos y lámina impermeable colocados en su terreno para recoger el agua que se vierte por los tubos de PVC (que atraviesan la escollera) ya se retiraron hace seis años, taponando las zonas de drenaje, así como dichos tubos. Y que las aguas pluviales de la vivienda desaguan en un pozo filtrante.

El propio perito de la ahora apelante, el arquitecto superior D. Raimundo , quien proyectó y dirigió las obras de construcción de la vivienda en la finca de la demandada, reconoce que el muro de contención que divide las parcelas modificó la orografía natural de la finca del actor haciéndola más llana, sin que ello implique necesariamente que se produzcan encharcamientos. Que las aguas pluviales de la vivienda son recogidas por los canalones y conducidas a un pozo filtrante que las traslada naturalmente al subsuelo, aclarando que supone que dicho pozo si entraba en el proyecto, que tiene su partida. Niega la existencia de la lámina impermeable bajo el terreno, ni del drenaje que acomete a las tuberías, que el plástico colocado sobre el pasillo se retiró hace y que las mallas geotextiles colocadas sobre el talud de tierra situado encima de la escollera son porosas y su fin es impedir que crezcan las malas hierbas. En la visita girada a la finca (noviembre de 2016) no apreció encharcamiento en la finca del actor. Manifestando que lo que existen son dos canaletas rematadas con una rejilla que recogía una pequeña parte de las pluviales caídas sobre el pavimento del vial, pero que comprobó que dichas rejillas están cegadas por lo que ya no alimentan los dos conductos de PVC, además las salidas de dichos conductos han sido tapados en el frente de la escollera, de modo que en la actualidad es irrefutable que sólo queda la escorrentía natural circulando hacía la finca del actor y que apenas tiene entidad. Aclarando en el acto del juicio, que las rejillas y los tubos no son una solución suya, que se hizo una canaleta que no estaba en el proyecto, se hicieron con posterioridad por parte de la propiedad, que no fue supervisado por él y que se cegaron cuando hubo queja por la otra parte. Qué si el agua se focaliza a una zona determinada, eso altera el discurrir del agua, pero eso es insignificante, que se cegaron por normas de buena vecindad.

El propio perito de la actora, en el Anexo a su informe (no es objeto de la querella criminal) afirma que visitada de nuevo la finca el 5 de abril de 2017 para comprobar si las instalaciones habían sido retiradas, constata que las tuberías que conducen el agua hacia la finca del demandante siguen en el mismo lugar si bien recortadas y tapadas para ocultar su presencia. Que en ese momento los tubos no vertían agua, desconociendo si han sido inutilizados o se debe a la ausencia de lluvia en ese día y los anteriores.

Por su parte, la ingeniero técnico agrícola Dª Evangelina , tras recoger en su informe que, independientemente, de que en la finca de Dª Silvia se haya modificado la topografía producto de la construcción de la vivienda y se haya construido la escollera, no se ha alterado el normal discurrir de las aguas ya que sendas fincas, la del actor y la de la demandada, se encuentran en la cota más baja del terreno y en una vaguada, por lo que deben absorber el agua de los predios ubicados a cota superior. Destacando, conforme a los datos pluviométricos aportados, la existencia de un pico de precipitaciones en marzo de 2015. Que, dicha escollera no modificaría el normal discurrir de las aguas pues al ser de piedra, evidentemente, el agua se filtra entre las piedras continuando de forma natural hasta la finca del demandante. Asertos que, sin negar su verosimilitud, se han realizado sin tener en cuenta el resto de las obras acometidas por la parte demandada y, por ende, su transcendencia al focalizar las aguas hacía una zona determinada, la finca del actor. Añade, que la finca de la demandada solamente puede desaguar a la finca del demandante, sita en una cota inferior. Su topografía le impide dar salida por la misma parcela a las aguas pluviales que en ella se recogen por lo que previa la indemnización al demandante, se debería establecer una servidumbre de desagüe por el sitio menos perjudicial para el predio sirviente hasta el entronque con la carretera, donde existe una cuneta y desde donde se verterá el agua directamente a la ría.

En suma, al tiempo de la interposición de la demanda, julio de 2016, a falta de otra prueba concluyente y teniendo en cuenta lo manifestado por el propio perito de la demandada en orden a que las obras artificiales llevadas a cabo en la finca de Dª Silvia (canaletas, rejillas y tubos de PVC) se cegaron cuando hubo queja por la otra parte, no cabe duda de la certeza de la conclusión alcanzada en la recurrida en orden a que dichas obras artificiales han supuesto una clara alteración del descenso natural de las aguas con presencia de canaletas, rejillas y tubos que asoman por la escollera ejecutada en la finca de la demandada y las dirigen hacía la finca del actor y que, del mismo modo, las aguas pluviales de la casa vierten a su suelo y parece que se canalizan junto con las de escorrentía conduciéndolas a la finca del actor, toda vez que el perito de la demandada afirmó que proyecto el pozo filtrante, lo que no ha quedado probada es su existencia.

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Marqués Prendes, en representación de Dª Silvia , contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 245/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Villaviciosa y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.