Sentencia CIVIL Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 640/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 640/2017 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 388/2015
Parte recurrente/Solicitante: ACABATS DEL BAGES, SA
Procurador/a: Lourdes Rodriguez Cuadra
Abogado/a:
Parte recurrida: EXCM. AJUNTAMENT DE CASTELLBELL I EL VILAR
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 546/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 25 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. Se han recibido en esta Sección de la audiencia Provincial los autos de Procedimiento ordinario 388/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Lourdes Rodriguez Cuadra, en nombre y representación de ACABATS DEL BAGES, SA contra Sentencia - 10/10/2016 y en el que consta como parte apelada EXCM. AJUNTAMENT DE CASTELLBELL I EL VILAR.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª. Lourdes Rodríguez Cuadra, en nombre y representación de la mercantil ACABATS DEL BAGES, SA contra EL AYUNTAMIENTO DE CASTELLBELL I EL VILAR representado por SERGIO TRIGO GALLARDO.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO. La demanda rectora, formulada en 17.6.2015 por la entidad ACABATS DEL BAGES SA, va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare nulo (al carecer e objeto y causa, ésta ilícita por contravenir leyes imperativas) y sin efecto el contrato de 1.4.1987 suscrito por el entonces Alcalde de Castellbell i el Villar, D. Benito y el LR de la entidad ACABADOS IBÀÑEZ SA, en cuyas obligaciones se subrogó la entidad actora; (2) se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º CC; subsidiariamente, se ordene el reintegro de la contraprestación abonada por la actora al Ayuntamiento de la citada localidad (demandado), por importe de 212.659#52 €, más los intereses correspondientes, todo ello en base a que el Ayuntamiento carecía de competencias para autorizar la concesión administrativa para el aprovechamiento de aguas (teniéndola la Administración hidráulica autonómica, en aquel momento la Junta d#Aigües y la Junta de Sanejament, conforme a la Ley 29/1985 de 2 de agosto de Aguas y su reglamento de desarrollo) y a que el alcalde firmante estuviera habilitado (o ratificada su firma) por la Junta de Gobierno local o del Pleno. A dicha pretensión se opuso el Ayuntamiento demandado, formulando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de ACABATS IBAÑEZ SA, y subsidiariamente, sosteniendo la validez del convenio y, subsidiariamente, de apreciarse la ilicitud de la causa, se trata de una causa 'torpe' que concurre exclusivamente en la actora, desestimando la demanda en aplicación de la regla 2ª del art. 1306 o, de forma subsidiaria, de ambas partes, con aplicación de la regla 1ª del art. 1306 CC.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción, con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora por (1) inadmisión de diligencias finales, cuya práctica interesa; (2) incongruencia omisiva, por cuanto que la sentencia no se pronuncia sobre la validez o la nulidad del contrato, al aplicar la teoría del retraso desleal, que considera inaplicable al caso, (3) insiste en la nulidad en base a los argumentos ya expuestos, y en las consecuencias aludidas en el suplico de la demanda, (4) se alega, en fin, al error en la valoración de la prueba, singularmente la testifical del Sr. Benito .

Con ello, queda el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO. Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados 1) la realidad del contrato aducido en la demanda (f. 51 y ss), concertado en 1.4.1987 entre ACABATS IBÀÑEZ SA y el Ayuntamiento de Castellbell i el Villar en cuya virtud, éste autoriza a la actora a incrementar la extracción de agua que venía realizando 'desde enero 1985 ... de unos pozos de su propiedad, dentro del término' municipal, trasladando el agua a su industria, mediante la colocación de mangueras de mayor tamaño y bombas de extracción de mayor potencia, a cambio de una contraprestación económica mensual, del que merecen destacar los siguientes extremos: (1) siempre que no reduzca el aforo de los pozos de extracción municipales por debajo de las necesidades urbanas; (2) la actora se compromete a reducir temporalmente o a paralizar si fuera necesario la extracción, si pudiera afectar la que haga el Ayuntamiento en sus propios pozos, para uso doméstico, no consiguiéndose abastecer las necesidades urbanas; (3) como pacto de buena voluntad, la actora intentará mantener un mínimo del 10% de sus puestos de trabajo ocupados por residentes en dicha localidad; (4) como contraprestación económica, la actora pagará al Ayuntamiento, las sumas de 500.000 pts en 1987, 700.000 en 1988, 900.000 en 1989, 1.200.000 en 1990 (la mitad en junio y la otra en diciembre) y a partir de 1991, la suma se incrementará según el IPC; (5) el Ayuntamiento, autoriza a la actora a efectuar las obras, perforaciones o modificaciones necesarias a efectos de garantizar el suministro de agua que se precise para sus necesidades industriales; (6) el Ayuntamiento autoriza a ceder a terceros (que sean industriales del mismo polígono) el remanente de agua que pudiera extraerse.

2) Por escritura de 24.3.1988 (f. 53 y ss), la entidad actora adquirió una serie de activos de diversas entidades, subrogándose en determinadas obligaciones contraídas por - entre aquellas - ACABADOS IBAÑEZ SA, y, entre ellas, las dimanantes del convenio de 1.4.1987, subrogándose en las mismas y pasando desde ese momento a efectuar los pagos al Ayuntamiento.

3) Por escritura de compraventa de 16.12.1997, subsanada por otra posterior de 25.3.1998, adquirió la finca registral en la que se ubican los pozos explotados, aplazándose una parte del precio hasta que la compradora tuviese concedido por la Junta d#Aigües y la Junta de Sanejament las autorizaciones a su nombre de los aprovechamientos (f. 98 y ss).

4) la actora solicitó la concesión en 14.11.1997 (9 años después de la adquisición a que se ha hecho referencia en el extremo 2) y por resolución de 30.6.2003 del Director del l Àrea d#Ordenació del Domini Public Hidràulic de la Agencia Catalana de l#Aigua del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, le fue otorgada (f. 121 y ss).

5) La actora, ha venido abonando los pagos a que hace referencia el convenio de 1.4.1987 durante 23 años, desde 1988 hasta 2011, en concepto de 'concesión administrativa' o 'convenio agua' (f. 160 y ss), 6) en 27.9.2011 se presentó ante el Ayuntamiento escrito de reclamación de los ingresos de los 4 últimos años por indebidos, en base al enriquecimiento injusto sin causa lícita, previo dejar sin efecto el contrato por su nulidad, anunciando el ejercicio de acciones (f. 414 y ss), que no tuvo respuesta; de nuevo, la actora presentó nuevo escrito de 27.10.2011, reiterando la reclamación (f. 417 y ss), que tampoco obtuvo respuesta; en 15.9.2014, se insiste en la reclamación (f. 534 y ss) reiteró la actora su reclamación por nuevo escrito de 12.1.2015 (f. 423 y ss).

7) Por Decreto de la Alcaldía de 20.1.2015 se acordó iniciar expediente para resolver la referida solicitud, que fue notificado a la actora (f. 560 y ss).

8) por Decreto de 9.4.2015, se acordó desestimar las referidas reclamaciones, al considerarse que el contrato era 'privado', siendo competente para declarar su nulidad la jurisdicción civil añadiendo que procedía la aplicación de la regla 1ª del art. 1306 CC (f. 426 y ss), lo que fue notificado a la actora (f. 571).



TERCERO. Se interesa la nulidad en base a que (1) el Ayuntamiento no tenía competencia para autorizar la concesión administrativa, estableciéndose obligaciones sólo para la actora, en forma de 'tasa o precio público', (2) no consta acuerdo de la Junta de Gobierno Local o del Pleno del Ayuntamiento que habilitara al Alcalde a suscribir el convenio o ratificar su firma.

Ello impone indagar sobre la naturaleza del contrato.

En este sentido la calificación de los contratos no depende de la que las partes hayan querido atribuirles, sino que se deduce de la naturaleza de los mismos. Así lo afirma la STS 17 de julio de 1995 :«...como bien ha subrayado la jurisprudencia -- Sentencias de 11 de marzo y 26 de noviembre de 1985 -- el carácter administrativo de un contrato sólo puede deducirse de un análisis sustantivo del mismo, de modo que los términos utilizados e incluso la declaración de sometimiento al derecho privado son irrelevantes.» Según la STS de 13-5-2005, para la distinción entre contrato administrativo y contrato privado ha de atenderse básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de manera que será administrativo cuando su naturaleza ha sido determinada por la prestación de un servicio público entendido como cualquier actividad necesaria para satisfacer el interés general dentro de las competencias de la Administración, en la acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares.. ( y antes la de 17.7.1999, siguiendo la doctrina sentada por la de 9.10. 1987).

En el ámbito local se pueden realizar determinados contratos, tanto administrativos como privados.

Las reglas específicas sobre contrataciones en el ámbito local venía establecido en la Disposición adicional segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

Pues bien, se trata de un contratos privado celebrados por las Administracion Pública local que no tiene la consideración de contratos administrativos típicos ni de contratos administrativos especiales (en cuya calificación deben incluirse los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador o que, reuniendo tal condición, no se consideren Administraciones Públicas). Se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones de desarrollo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. Y, en lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, se regirán por el derecho privado, siendo competente el orden jurisdiccional civil para las cuestiones litigiosas que afecten a los efectos, cumplimiento y extinción del contrato. La atribución de la competencia jurisdiccional a diferentes órdenes es una manifestación de la teoría de los actos jurídicos separables.

Y ello es así, por cuanto: 1) El objeto del proceso no ha sido la impugnación de acto administrativo alguno ( STS 30 de diciembre de 2011), sino la nulidad del mencionado contrato (su ineficacia), ni consta que se haya intentado dicha impugnación, ni que se haya planteado cuestión de prejudicialidad administrativa alguna.

2) se trata de pozos de propiedad privada, y el objeto del contrato es ajeno a obras y servicios públicos de cualquier especie, llevando a cabo gestiones de carácter instrumental respecto a la finalidad última de la mayor aprovechamiento de las aguas aprovechando las canalizaciones públicas o facilitando el acceso a la referida infraestructura para el mayor aprovechamiento particular (incrementar la extracción de agua que venía realizando la actora de unos pozos de su propiedad; ello no constituye una actividad que se desarrolle para satisfacer el interés general, ni se refiere al giro o tráfico propio de la Administración contratante), sin menoscabo de las necesidades de la población, y sin implicar el ejercicio directo de funciones públicas ni la condición de servicio público; la contraprestación obtenida es ingreso privado y no de Derecho Público 3) no actúa en el ámbito de sus competencias y prerrogativas de Derecho Público (la Administración actúa desprovista de su potestad y en condiciones de igualdad frente a las empresas privadas, lo cual constituye una actuación en la esfera privada, a la que habrá de aplicarse el Derecho Privado), y suscribe el contrato con un particular (y la extracción de agua no está vinculada al giro o tráfico específico de la Administración contratante, dado que no integra ninguna de las competencias municipales legalmente reconocidas, sino que dicha extracción se hace en el exclusivo beneficio del particular).

4) tampoco se identifica con la figura de la concesión por cuanto ésta se predica respecto al uso de bienes de dominio público, desde el momento en que el agua en cuestión no está destinado a uso público o aprovechamiento comunal ni afectado a algún servicio público.



CUARTO. De aquellos hechos básicos se infiere que la actora tardó 9 años en solicitar la concesión de aguas desde la adquisición de los bienes constitutivos de su unidad de producción; se tardaron 15, en obtenerla; y se tardaron 23 en cuestionar la licitud de la causa (desde 1988 a 2011), durante los cuales ha venido abonando la contraprestación económica a que se comprometió en el contrato, de forma voluntaria; y, en fin, se formula la demanda en junio 2015, 27 años después de que la actora, se subrogase en la posición de la entidad que suscribió el contrato; la primera reclamación es en 2011. Ello supone una tardanza injustificada y desleal en el ejercicio del derecho efectuada por la parte actora que resulta contraria al canon de la buena fe.



QUINTO. Acoge la sentencia de instancia la tesis defensiva basada en la doctrina del 'retraso desleal' en relación con la de los 'actos propios'; y esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión planteada, en diversas resoluciones. Efectivamente, la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7.1 del Código Civil, constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo, estando en concreto admitido en la jurisprudencia el retraso desleal o el ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe ( STS 1.3.2001). Así, la buena fe a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, y leal, que supone una exigencia de actuación coherente y de protección de la confianza ajena, y que aplicada al contrato integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( STS 12.7.2002, y las que en ella se citan), de manera que se falta a la buena fe ( SSTS 29.1.1965, 21.9.1987, 2.2.1996 y 4.7.1997,..., la última con cita de las dictadas en fechas 29 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996) cuando se va contra la resultancia de los actos propios (el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 Jun . y 30 Oct. 1992 , 12 y 13 Abr . y 20 May. 1993 , 17 Dic. 1994 , 31 Ene ., 30 May . y 30 Oct. 1995 , 21 Nov. 1996 , 29 y 30 Abr ., 12 May ., 15 Jul ., 30 Sep . y 30 Nov. 1998 , 4 Ene ., 13 Jul ., 1 Oct . y 16 Nov. 1999 23 May ., 25 Jul . y 25 Oct. 2000 , 27 Feb ., 16 y 24 Abr . y 7 May. 2001 , y un largo etcétera), se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, así el art. 111.8 CCC, aparte de que, al amparo del art. 7 del CC, puede afirmarse que sobre el litigante de buena fe pesa la carga de ejercitar su acción tempestivamente o en un tiempo razonable ( STSJ de Catalunya 6.4.1998, y SSTS 19 de junio de 1985, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996).

De esta manera, la interdicción del retraso desleal ('Verwirkung', en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara o bien cuando dicha demora comporta un claro perjuicio o sobrecarga a la contraparte que hubiera podido evitarse, rozando, de mantenerse, el enriquecimiento injusto.

No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho (el simple transcurso del tiempo, en los plazos señalados por el legislador, desembocará en la prescripción o caducidad de los derechos, pero no necesariamente en el retraso desleal), sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio ( STSJ de Navarra de 6.10.2003). Y tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida ( STS 16.12.1991) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán.

El retraso desleal, dice la STS, 27 de mayo de 2010 ( y en el mismo sentido, las STS Sala 1.ª de 20-11-2007 ; 7-6-2010 o 3-12-2010 , 22.3.2013, 19.2.2014, o la STSJCat 12 de septiembre de 2011 ), denominado por la doctrina germánica como ' Verwirkung', se produce cuando una de las partes, con su conducta omisiva, da lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva normativa contenida en el párrafo 1 del art. 7 del Código Civil y concordante del Código Civil de Catalunya, aprobado por la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil de Cataluña (cfr.

artículo 111-7 ); hay un ejercicio tardío del derecho y además existe una conducta de la actora que pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, que puede pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar la acción. Y ese 'algo más' no ha de ser necesariamente una renuncia del derecho con los caracteres propios del artículo 6.2 del Código Civil como en algún caso ha entendido alguna sentencia del Tribunal Supremo; la mejor doctrina sostiene que pueda darse retraso desleal sin que haya existido renuncia, pues de existir esta no sería preciso acudir al principio de buena fe ni a la doctrina del retraso desleal; lo que es necesario es que se demuestre que el no ejercicio de éste a lo largo del tiempo, ha provocado en el deudor un convencimiento de que nunca se ejercitaría tal derecho, ya que pudo haber sido ejercitado con anterioridad ( SSTS 12.12.2011, 19.9.2014).

En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16.2.2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas, así como la STS Civil del 12 de Diciembre del 2011, recurso: 1830/2008).



SEXTO. Ya se ha dicho, de aquellos hechos básicos se infiere que la actora tardó 9 años en solicitar la concesión de aguas desde la adquisición de los bienes constitutivos de su unidad de producción; se tardaron 15, en obtenerla; y se tardaron 23 en cuestionar la licitud de la causa (desde 1988 a 2011), durante los cuales ha venido abonando la contraprestación económica a que se comprometió en el contrato, de forma voluntaria; y, en fin, se formula la demanda en junio 2015, 27 años después de que la actora, se subrogase en la posición de la entidad que suscribió el contrato; la primera reclamación, aludiendo a la nulidad, es en 2011, y concurren manifiestamente los presupuestos antedichos: a) El transcurso de un período de tiempo significativo, sin ninguna reclamación ni alegación acerca de la validez del contrato, ni cuestión sobre la competencia del Alcalde para suscribirlo, ni impugnación del mismo, sin que conste la existencia de ninguna causa que justifique esta pasividad; b) La omisión en el ejercicio del derecho durante dicho período (actos propios ex art. 111.8 CCC), conociendo la posibilidad que ahora se alega, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo, en contra de las reglas de la buena fe en el ejercicio del derecho ( art. 7.1 CC); c) el pago puntual de la prestación económica acordada durante todo ese tiempo, dando lugar con ello, con ello, a que el demandado de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará.

SEPTIMO. Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación del fallo de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad ACABATS DEL BAGES SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos el fallo de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :