Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1098/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0808942120188020641
Recurso de apelación 1098/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 7/2018
Parte recurrente/Solicitante: Natalia
Procurador/a: MARIA ELENA DE TEMPLE SALINAS
Abogado/a: MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ
Parte recurrida: Leon
Procurador/a: EUGENI TEIXIDO GOU
Abogado/a: ANTONIO ALVAREZ PEREZ
SENTENCIA Nº 546/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz (Preside y ponente) Dª María Gema Espinosa Conde Dª Raquel Alastruey
Gracia
Barcelona, 10 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 7/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA ELENA DE TEMPLE SALINAS, en nombre y representación de Natalia contra la Sentencia de 08/06/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador EUGENI TEIXIDO GOU, en nombre y representación de Leon .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'DESESTIMAR demanda de modificación de medidas por la representación procesal de Natalia frente a Leon manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2017 . No es procedente la expresa condena encostas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'.



TERCERO.- Estando en trámite el presente recurso se presentó por la representación de la parte demandada (ahora apelada) escrito de hechos nuevos, aportando Auto dictado el 1.10.2018 en fase de ejecución forzosa de la sentencia de divorcio precedente, requiriendo a la actora para que regresase a la residencia de DIRECCION001 . Dicha resolución fue dejada sin efecto por resolución posterior dictada el 28.11.2018 (en ejecución provisional de la sentencia de primera instancia recurrida), que recogió un acuerdo de los litigantes por el que se fijaba provisionalmente el régimen de visitas paterno-filial, tomando como base la residencia del menor con la madre en la ciudad de DIRECCION002 .

Con posterioridad se han presentado sendos escritos por las partes. El padre del menos denunciando incumplimientos de lo acordado por la madre, y ésta poniendo de manifiesto que el apelado ha fijado su residencia con una nueva pareja en el que fue domicilio familiar en DIRECCION001 , por lo que carece de objeto la pretensión del mismo de que regrese a dicho domicilio con el niño.



CUARTO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº Sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se inadmiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión de la actora de modificación de las medidas reguladoras de la crisis familiar de los litigantes que venían establecidas por la sentencia de 19.6.2017 que aprobó el convenio suscrito por los litigantes. La acción modificatoria se interpuso por la actora, titular de la custodia del menor, solicitando inicialmente que se estableciera el régimen de relación, visitas y estancias del hijo menor con el padre, tras el cambio de residencia de la madre con el hijo a la ciudad de DIRECCION002 , desde DIRECCION001 (donde residían anteriormente).

El demandado se opuso a la demanda alegando que la pretensión de la actora escondía una subrepticia maniobra de la madre para consolidar la relocación, no consentida por el padre, por lo que sostuvo su pretensión de que se restableciera la residencia del niño en DIRECCION001 .

Con el recurso de apelación interpuesto por la actora se viene a solicitar que se revoque la sentencia del primer grado y se dicte otra estimando la demanda.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia por cuanto el traslado del menor por la madre fue inconsentido.



SEGUNDO.- CONCRECIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO.- El principio de congruencia del artículo 218 de la LEC establece la regla procesal consolidada históricamente de que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones formuladas por las partes en los escritos rectores del procedimiento, es decir, la demanda y la contestación, o reconvención, en su caso.

La sentencia dictada en primera contiene un pronunciamiento genérico de desestimación de la demanda, aun cuando en su fundamentación jurídica se aparta, como bien señala la parte actora y recurrente en su recurso (de forma extensa), de la pretensión de la demanda que, insiste, fue que se fijara un régimen de visitas nuevo. Los argumentos que desarrolla se basan en una premisa, negada por la parte demandada, de que el traslado de ella a DIRECCION002 había sido consentido por el demandado. Así lo interpreta la parte recurrente aduciendo el sentido propio de las palabras recogidas en el convenio al asignar la custodia a la madre, entendiendo que al decir que el niño residiría en el domicilio materno ya llevaba implícita una tácita autorización a fijar su residencia donde tuviera por conveniente.

Sin embargo, un análisis hermenéutico de las posiciones de las partes, tanto de lo que se desprende de la demanda y la contestación, como de lo que las partes concretaron en la vista, y ha sido de nuevo planteado en el recurso, el real motivo de la discrepancia entre los litigantes es, precisamente, el propio hecho del traslado del menor a otra ciudad lejana, y el impacto del mismo en el resto de las medidas reguladoras de los efectos.

Es de resaltar que esta discrepancia es la que ha constituido el objeto del litigio, hasta el punto que la parte recurrente, como acto propio de singular relevancia, pese a realizar una apología académica del principio de congruencia en los párrafos 'previo', primero y segundo de su recurso, en un giro dialéctico incoherente, pasa a desarrollar una nueva teoría, la del 'cambio de circunstancias'. A partir de ese momento modifica la argumentación de su recurso y pasa a justificar la necesidad de su traslado de residencia y, así mismo, el del superior interés del menor.

De lo anterior se deduce que este litigio podría haberse evitado, en beneficio del hijo menor, si desde el inicio se hubiera planteado abiertamente y sin subterfugios interpretativos, en sus propios términos, es decir, la conveniencia de autorizar el traslado del menor a DIRECCION002 como consecuencia de la decisión de la madre de fijar su residencia en la referida ciudad por motivos familiares y laborales.

En conclusión, en sede de un proceso de familia y respecto al objeto del mismo, que afecta a los superiores intereses de un menor de edad, la congruencia entre lo que solicitan las partes y lo que ha de resolverse en la sentencia ha de analizarse en relación con los intereses reales que las partes efectivamente han defendido en el litigio, y no en la expresión de unos planteamientos formales que explicitaron en la demanda. De otra forma sería obligada la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de primera instancia, con el resultado antijurídico de dejar sin resolver la esencial cuestión que subyace en el fondo del asunto, que es la concreción del superior interés del menor.



SEGUNDO.- EL IMPACTO DEL TRASLADO DEL DOMICILIO DE LA MADRE RESPECTO A LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN EL PRIMITIVO CONVENIO REGULADOR.

La doctrina legal relativa al cambio de la residencia habitual de los hijos menores post ruptura de los progenitores tiene establecido, como requisito imprescindible, la necesidad del consenso de ambos progenitores, o la autorización previa judicial en caso de que no exista acuerdo entre los mismos. Tal previsión legal recogida en el artículo 236-11.6 del CCCat contiene una presunción especial derivada de la propia norma, al considerar la eficacia de la autorización tácita siempre que se acredite debidamente que se ha notificado al otro fehacientemente la voluntad del progenitor custodio de cambiar de residencia, y que hayan transcurrido más de treinta días desde tal comunicación sin que la parte requerida haya exteriorizado, de forma también expresa, su oposición.

En este caso no puede tenerse por cumplido dicho trámite, ni es razonable interpretar el convenio regulador de 24.3.2017 en el sentido que pretende a actora puesto que aun cuando el mismo expresa que el domicilio del menor será el de la madre, con absoluta claridad se establece que el mismo sería el hasta entonces familiar, en DIRECCION001 , y que la intención del cambio se habría que notificar con treinta días de antelación.

En este caso se observa que el cambio se produjo 'de facto' como hecho consumado, sin la comunicación previa que procedía, en base a una interpretación errónea e interesada del convenio. Ahora bien, tal conducta de la actora no implica que de forma automática proceda que la autoridad judicial ordene la restauración de la situación anterior por cuanto los principios citados encuentran su fundamento en un principio legal y abstracto, que precisa ser aplicado, en todo caso, teniendo en cuenta el superior interés del menor.

En este caso no puede calificarse la conducta de la madre de sustracción o retención ilícita del menor por dos motivos: el primero por cuanto no se trata de una relocación transfronteriza, sino que el cambio de residencia materna ha sido dentro de España y la protección jurisdiccional del menor queda garantizada por las mismas autoridades administrativas y judiciales; el segundo es por cuanto el presupuesto legal parte de la base de que ambos progenitores sean titulares de la custodia del menor y de que la ejercen conjuntamente, y tal no es el caso de autos en el que por sentencia firme (que aprobó el convenio regulador pactado por las partes), se había establecido la custodia exclusiva del menor a la madre por la situación de riesgo en la que se había visto inmerso el niño por los malos tratos que el demandado había inferido a la madre por, al menos, dos condenas penales por delitos de coacciones, vejaciones injustas y maltrato en el ámbito familiar, con penas accesorias de prohibición de acercamiento durante dos años.

Tales circunstancias no pueden ser soslayadas por el tribunal por cuanto la recurrente, víctima de los referidos delitos, ha de contar con la protección jurisdiccional adecuada y razonable, derivada de los principios de la Ley 1/2004 de Protección Integral de violencia sobre la mujer, que ha de comprender, entre otros derechos, el de fijar su residencia en lugar distinto al del que había sido el domicilio familiar.



CUARTO.- Sentado lo anterior se debe considerar que en casos como el de autos confluyen dos derechos de distinto signo que resultan ciertamente incompatibles. El primero es de carácter formal, y que ya ha sido enunciado con la mención a lo que dispone el artículo 236-11.6 del CCCat ; y el segundo es de carácter material y viene definido por el artículo 211-6 del CCat, al definir el interés del menor como principio inspirador de toda actuación concreta referida a las personas menores de edad.

En relación al menor Blas , que cuenta con cinco años de edad, los hechos y circunstancias que fundamentaron la decisión adoptada por la madre deben ser apreciados respecto a su importancia y trascendencia. En primer lugar la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar que es propiedad del demandado y de su madre, derivada del ejercicio de los derechos que pertenecían a los propietarios de venderla a terceros o, como se ha acreditado que ha acontecido, a recuperar la posesión por los mismos. De facto, la actora quedaba sin vivienda. Por otra parte es trascendente las dolencias psíquicas que la actora padecía como consecuencia del proceso de ruptura traumático y la conveniencia de regresar a la ciudad en la que reside su familia extensa en la que, además de la ayuda personal y material, podía disponer de un puesto de trabajo, mientras que la situación del demandado era la de desempleo cronificado, por lo que la prestación económica pactada para el menor resultaba evidentemente insuficiente.

Es de resaltar, por otra parte, que el padre demandado (y ahora apelado), ha omitido aportar a este proceso toda referencia a su situación personal, a su estabilidad médica, a su entorno, a sus ocupaciones habituales, a las personas con las que conviven o le pueden facilitar apoyo, y ha prescindido totalmente de presentar una nueva propuesta de plan de parentalidad coherente con su pretensión de que no se autorice el traslado del niño con la madre. Es evidente que su oposición al traslado llevaba implícita la asignación al mismo de la custodia del menor. Sin embargo para ello debió formalizar una propuesta relativa al modelo de custodia acompañada de una descripción minuciosa de las condiciones en las que se propone que el niño viva, se desarrolle y pueda consolidar su personalidad exento de las incertidumbres en las que ha estado inmerso en su reciente pasado de las que, en parte, es responsable el apelado.

En consecuencia con lo anterior se ha de concluir que se ha alegado y probado un cambio de circunstancias sustancial respecto a las que se tuvieron en cuenta al convenir el pacto aprobado pro la sentencia de 19.6.2017 que justifica la autorización judicial de cambio de residencia, sin que no se haya acreditado en absoluto que el demandado dispone de las condiciones mínimas para garantizar mejor que la madre la estabilidad afectiva que el niño necesita.

No es admisible, por otra parte, la opción que se desprende de la posición del demandado al no solicitar formalmente la atribución de la custodia del hijo, de que se obligue a la madre a regresar a DIRECCION001 en base al derecho formal a prestar el consentimiento al traslado de la residencia del menor. Máxime si se tiene en cuenta la existencia de las condenas penales por VSLM producidas y el hecho no negado, de que el padre ha pasado a ocupar la vivienda familiar, en la que reside.

En consecuencia procede revocar la sentencia dictada en primera instancia, y apreciar el cambio de circunstancias producidos, y la conveniencia de mantener la atribución de la custodia del menor a la madre, con la constatación de que la residencia del menor ha sido fijada en la ciudad de DIRECCION002 , donde debe mantenerse.

El recurso de la actora en este punto debe ser estimado.



QUINTO.- LAS MEDIDAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.- La estimación del recurso ha de comprender la nueva regulación del régimen de visitas ante la imposibilidad material de cumplimiento del mismo por la distancia entre los domicilios paterno y materno. La distribución de la carga económica que representan los viajes es un elemento impeditivo de una relación del menor con el padre que posibilite el mantenimiento de los lazos afectivos con el mismo.

Atendidas las circunstancias que concurren, y valorados especialmente lo acuerdos provisionales que alcanzaron los litigantes en el expediente de ejecución provisional que fueron aprobados por el Auto de 28.11.2018, introducidos en la apelación por la vía de los hechos nuevos; y teniendo en cuenta, así mismo, la escasez de medios económicos de ambos progenitores y la mayor estabilidad alcanzada por el padre que ha iniciado una nueva relación familiar, estando próximas a extinguirse las responsabilidades penales impuestas al mismo en las causas por VSLM, procede establecer las siguientes: Imponer a la madre la obligación de trasladar al menor dos veces cada año a Cataluña en las vacaciones de verano y en las de navidad, para que pueda visitar y permanecer con el padre al menos cuatro días en torno a las fiestas navideñas, y un mes en el verano. A primeros del mes de junio y primeros del mes de noviembre la madre notificará al padre por burofax las fechas en las que el menor se desplazará a Barcelona, así como el domicilio de un familiar cercano, en el que el padre lo podrá recoger y reintegrar.

El padre, por otra parte, podrá visitar y tener consigo al hijo al hijo en un fin de semana cada mes (extendiendo el mismo a los puentes que puedan coincidir), salvo en el mes en los meses en los que ya lo tenga por las estancias vacacionales, y también podrá tenerlo consigo las vacaciones de semana santa completas, desplazándose a la ciudad de DIRECCION002 a su costa, previa comunicación fehaciente a la madre con la antelación mínima de quince días. También podrá mantener contactos semanales (telefónicos o por medio de videoconferencias) que la madre deberá facilitar. Procede fijar la pensión alimenticia del menor en 300 € mensuales, más el 50 % de los gastos extras.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Natalia contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2018 del JUZGADO DE VSLM nº UNO de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental sobre el hijo menor de los litigantes, Blas , en el que ha sido parte demandada y apelada DON Leon y el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia: 1º.- Autorizamos expresamente el traslado de la residencia del menor desde DIRECCION001 a DIRECCION002 , ratificando la atribución de la custodia del menor a la madre en forma exclusiva, facultando a la misma expresamente para que inscriba al menor en el colegio que le corresponda en dicha ciudad, y adopte las decisiones oportunas en relación con su proceso formativo, así como a los cuidados médicos que precise mientras lo tenga en su compañía.

2º.- Se modifica el régimen de estancias y visitas del menor con el padre, en los siguientes términos: Imponer a la madre la obligación de trasladar al menor dos veces cada año a Cataluña en las vacaciones de verano y en las de navidad, para que pueda visitar y permanecer con el padre al menos cuatro días en torno a las fiestas navideñas, y un mes en el verano. A primeros del mes de junio y primeros del mes de noviembre la madre notificará al padre por burofax las fechas en las que el menor se desplazará a Barcelona, así como el domicilio de un familiar cercano, en el que el padre lo podrá recoger y reintegrar. El padre, por otra parte, podrá visitar y tener consigo al hijo al hijo en un fin de semana cada mes (extendiendo el mismo a los puentes que puedan coincidir), salvo en el mes en los meses en los que ya lo tenga por las estancias vacacionales, y también podrá tenerlo consigo las vacaciones de semana santa completas, desplazándose a la ciudad de DIRECCION002 a su costa, previa comunicación fehaciente a la madre con la antelación mínima de quince días. En tales periodos, el padre deberá garantizar los contactos telefónicos del menor con la madre con una periodicidad mínima de tres días.

3º.- Se impone a la madre la obligación de facilitar al padre los contactos telefónicos, postales y telemáticos con el menor.

4º.- El padre deberá contribuir a los gastos del menor con la pensión alimenticia ordinaria de 300 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios, imprevisibles y no periódicos).

Sin declaración especial sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.