Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 38/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 38/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1977/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 546
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 11 de Julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 38/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 1977/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de GRANADA, seguidos en virtud de
demanda de DÑA. Margarita , representada por la Procuradora Dña. Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendida
por la Letrada Dña. Rocío Mª Jiménez Pérez; contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora
Dña. Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la Letrada Dña. Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Margarita frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 5ª, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que contiene la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 31 de octubre de 2003, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 5.094 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad 561,31 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su total pago.

Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta, relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, y de la cláusula financiera 6ª, relativa a los intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 15 de marzo de 2005 otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 1726 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas. Por último, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 5ª, relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, y de la clausula financiera 6ª, relativa a los intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de septiembre de 2010, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 2725 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas. Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de Julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se interpone recurso frente a la sentencia de primera instancia en base a los siguientes argumentos: 1º.-De las cuestiones resueltas en la sentencia de Instancia se recurre únicamente el pronunciamiento relativo a la desestimación de la acción de nulidad del índice de referencia aplicado al préstamo hipotecario de 2005, siendo éste el IRPH-entidades. Dicho recurso se basa en la peculiaridad del caso concreto que según la recurrente consiste en que el préstamo de Marzo de 2005 tiene como precedente un préstamo otorgado a la actora en Octubre de 2003 que fue cancelado con el nuevo préstamo, ese préstamo anterior tenía el EURIBOR como índice de referencia. Dicha modificación contraviene la buena fe y carente de información a la prestataria de dicho cambio.

2º.- Plantea cuestión prejudicial en relación al IRPH.

Dado traslado a la demandada, se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Habiéndose resuelto por auto dictado por esta Sala de fecha 31 de Enero de 2019 sobre la petición de suspensión, desestimando la misma conforme consta en las actuaciones, procede por lo tanto resolver únicamente sobre la petición de nulidad del tipo de referencia IRPH, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de Marzo de 2005 ante notario de Granada Dº Antoni Martínez del Mármol Albasini con nº 1726 de su protocolo, donde se establecía como tipo de referencia un IRPH, en concreto se establecía en su cláusula TERCERA BIS (...) ' El tipo de interés nominal anual aplicable al capital dispuesto y pendiente de amortizar en cada periodo de interés se determinará mediante la adición de un MARGEN CONSTANTE DE CERO (0,0) puntos al valor que represente el TIPO DE REFERENCIA a la fecha de revisión de dicho tipo. (...) El tipo de interés de referencia será el TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CRÉDITO', entendiéndose como tal, a efectos del contrato, el porcentaje que para 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del Conjunto de Entidades de Crédito...'.

Como venimos diciendo en las sentencias dictadas al resolver los recursos de apelación nº 45/2017, sentencia de 28 de marzo de 2017 y la más reciente de 12 de diciembre de 2018 ( rec. 464/2018): 'El IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

'No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 '. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017)'.

Como en el caso de la STS de 14 de diciembre de 2017 , gramaticalmente, 'la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

Dado el carácter esencial de la propia cláusula, teniendo en cuenta lo reflejado en el fundamento anterior, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de la importancia económica y jurídica de la cláusula pudiendo conocer que el interés se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de tres años en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de un índice oficial utilizado por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo. 'Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables'. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor.

Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

Estamos ante un índice legal y en el contrato se describe el modo de variación del tipo de interés, de modo que el consumidor así puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. En palabras de la STS pleno 14 de diciembre de 2017 'aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba'.

Por tanto, solo cabe concluir, dada la claridad del planteamiento de nuestro Alto Tribunal, y la clara distinción de este caso con la cláusula suelo, que no cabe apreciar la nulidad de la estipulación que fija el IRPH como referente del tipo de interés variable.

Por otra parte, y como argumentación añadida, debemos destacar, como la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ) expresa con claridad que la falta de transparencia permite apreciar el carácter abusivo de la cláusula, por lo que es preciso algo más que la falta de información, determinante de la falta de transparencia, para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula no transparente, hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y no a los acontecimientos posteriores, como pudieran ser las ulteriores variaciones del tipo, que no se ha probado que el profesional en nuestro caso pudiera controlar y prever.

Como en el caso de la STJUE antes citada (20/9/2017 ), 'el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato', y dado que tampoco se ha probado que el profesional se reservase u ocultase al consumidor 'acontecimientos que conocía o podía razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato' sobre las posibles variaciones del tipo variable pactado, en definitiva en ningún caso procede estimar la nulidad pretendida.

Finalmente, no podemos olvidar que como se ha pactado en la escritura un tipo de interés remuneratorio variable, si fuera nulo por abusivo el índice de referencia pactado la consecuencia sería la nulidad del contrato pues no podría subsistir sin esta cláusula, de conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/2013y el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al decir este último precepto que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Si se declarase la nulidad del índice de referencia pactado en el contrato, faltaría uno de los elementos esenciales del préstamo, en concreto, el precio o retribución a pagar por el prestatario como contrapartida, precio que no puede dejarse su determinación ni a la sola voluntad del obligado al pago ni es competencia de los tribunales fijar la contrapartida de las prestaciones y si no puede subsistir sin esta cláusula, los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

La pretendida especialidad o singularidad planteada por la recurrente no es tal al sostener la falta de información de la inclusión del IRPH por el mero hecho que tal préstamo tiene su origen en otra anterior del año 2003 que se canceló con el presente. Ello no es un hecho lo suficientemente acreditativo de la ocultación de dato alguno, tan transcendente como es el tipo de referencia aplicado al préstamo, que como hemos expuesto, es esencial al contrato de préstamo hipotecario. En conclusión procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 28 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 1977/17 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.