Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 936/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 546/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 936/2018

AUTOS Nº 777/2017

En la Ciudad de Málaga a doce de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANKIA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA SANDRA MONTES CECILIA. Es parte recurrida Dª. Angelina que está representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendida por el Letrado D. LUIS GUTIERREZ RUIZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Angelina contra BANKIA SA:

1.- Declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 28 de mayo de 2009, fecha valor 7 de julio de 2009, aportado como documento número tres de esta demanda, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de suscripción, 21 de mayo de 2009, documento número dos, con propagación de dicha ineficacia al canje en acciones realizado el día 23 de mayo de 2013.

2.- Condeno a la demandada a reintegrar a la actora la inversión inicial efectuada ascendente a 15.000 €, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, esto es, 7 de julio de 2009, hasta su completa restitución, minorándose dicha suma en los rendimientos que haya generado el instrumento financiero, esto es, la suma de 2333,89 € salvo error u omisión desde el día 7 de octubre de 2009 al día 10 de abril de 2012, con devolución por parte de la actora de las acciones en que fueron canjeadas aquellas participaciones.

3.- Con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de septiembre de 2019 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña . MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad de un contrato de depósito y/o administración de valores suscrita por la actora el día 21 de mayo de 2009, y de la orden de suscripción de 150 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 15.000 euros, de fecha 28 del mismo mes, con fecha valor 7 de julio siguiente, debiendo volver las partes a la situación anterior a la firma de dicho contrato y, en su consecuencia, la condena de la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 15.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, esto es, el 7 de julio de 2009, hasta su completa restitución, minorándose dicha suma en los rendimientos que haya generado el instrumento financiero, esto es, en la suma de 2.333,89 euros, salvo error u omisión desde el 7 de octubre de 2009 al 10 de abril de 2012, con devolución por parte de la actora de las acciones en que fueron canjeadas aquellas participaciones, y al pago de las costas causadas, por entender que había concurrido un vicio invalidante del consentimiento que debe llevar aparejada la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes antes citada, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Caducidad de la acción ejercitada.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. -La cuestión litigiosa y objeto de recurso, atinente al día inicial del computo de plazo de caducidad de 4 años establecido en el art. 1.301 del CC cuando se ejercitan acciones de nulidad de la orden de adquisición de productos financieros complejos, como lo es el de la adquisición de participaciones preferentes, ha de resolverse siguiendo el criterio que de modo reiterado viene manteniendo esta Sala, entre otras en su sentencia de fecha 12 de junio de 2017, dictada en el rollo de apelación nº 787/2015, y en la sentencia dictada en el rollo 727/15, siguiendo el criterio compartido por otras Audiencias como la A.P. de Valencia en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 en la que se ponía de manifiesto que : 'este tribunal ya se ha pronunciado respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos como se pretende por la parte apelante. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

La suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. En el presente caso el dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe quedar fijado, por un lado, a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentesque, según consta en autos, fue el 13 de marzo de 2012, y, por otro, a la fecha del vencimiento de las obligaciones subordinadas -pues no ha habido canje de este producto- que es el 6 de junio de 2019, por lo que en ningún caso es posible estimar el transcurso del plazo de los cuatro años que, para la caducidad de la acción, establece el artículo 1301 del Código Civil .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se observa que, aunque la fecha de la operación fue realizada en fecha 21 de mayo de 2009 y el de la orden de suscripción de participaciones preferentes el día 28 del mismo mes, la fecha del canje obligatorio de las mismas fue el día 23 de mayo de 2013, por lo que presentada la demanda el día 22 de mayo de 2017 no estaría caducada la acción.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, de fecha 13 de abril de 2018, en los Autos de Juicio Ordinario nº 777/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.