Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 348/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00546/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2018 0003975
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: SERRERIAS CARRERA RAMIREZ S.L.
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y
DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 546/19
En Vigo, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2019, en los que aparece como
parte apelante, 'BANKINTER, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DAÑA GISELA ALVAREZ
VAZQUEZ, asistido por el Abogado Sr. REGO ALVAREZ DE MON, y como parte apelada-impugnante, 'SERRERIAS
CARRERA RAMIREZ S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA MIRANDA VALENCIA,
asistido por el Abogado DON ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18-02-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Miranda Valencia, actuando en nombre y representación de la mercantil Serrerías Carrera Ramírez SL, contra Bankinter SA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 6ª (Cancelación anticipada) de las condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 16 de junio de 2008, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a restituir a la actora, la cantidad total satisfecha por dicha cancelación final , con sus intereses desde la fecha del pago de la misma, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'BANKINTER S.A.' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la parte contraria se formuló oposición al recurso e impugnación de la sentencia; impugnación de la que se confirió el preceptivo traslado a la parte apelante que se opuso a la misma.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 7-11-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Recurso de la mercantil 'Bankinter S. A.'.

El suplico de la demanda, en su apartado 4, solicitaba: ' Con carácter alternativo a 1, 2 y 3, se declare nula las cláusulas 5 y 6 (cancelación anticipada a favor del Banco y del cliente respectivamente) contenidas en el documento contractual 'Condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros', la propia cancelación derivada de dicha cláusula, condenando a BANKINTER a restituir la cantidad total satisfecha por dicha cancelación final con sus intereses desde la fecha del pago de la misma'.

Y la sentencia de instancia acogía parcialmente tal pretensión - la desestimaba respecto a la petición de declaración de nulidad de la cláusula 5 - (pronunciamiento con el que se ha aquietado la parte actora), declarando la nulidad de la cláusula 6 (que denomina 'cancelación anticipada') de las condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 16 de junio de 2008.

Evidentemente la lectura de la sentencia, respecto al fundamento de tal pronunciamiento, permite colegir que la misma declara la nulidad de la Condición general 6 del 'Contrato de gestión de riesgos financieros', por entender que se trata de una cláusula que está falta de claridad y transparencia, impidiendo conocer al cliente cual sería el coste de la cancelación anticipada del producto y, en definitiva, dada la absoluta falta de información sobre la misma.

Se olvida, sin embargo, que el actor no ejercita una acción de nulidad por vicio o defecto de consentimiento (acaso para orillar el riesgo de la prescripción), sino una acción de nulidad radical o de pleno derecho, que no tiene como razón de pedir la eventual ausencia de información (no debe olvidarse que la Condición general a que se refiere el actor se inserta en un contrato marco y no en el contrato especifico relativo a un concreto producto). En efecto, en el Fundamento de derecho Tercero de la demanda, relativo al fondo del asunto y en relación con la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, se aclara: 'La nulidad es indudable, por contravenir normas básicas: ley 7/98 sobre condiciones generales y el Código Civil artículo 1256 cuya cita es innecesaria, pero que hacemos valer aquí para que se declare nulidad radical'.

La cuestionada cláusula 6 del 'Contrato de gestión de riesgos financieros' dispone: 'Una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el periodo de comercialización, de tal modo que el producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el cliente podrá cancelar anticipadamente un producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del producto, denominadas 'ventanas de cancelación'. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el cliente.

No obstante, si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en una fecha no incluida entre las ventanas de cancelación, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podría verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle.

El Banco podrá resolver este contrato por alguno de los siguientes motivos: - La falta de pago por el cliente de cualquier cantidad adeudada al Banco derivada de cualquiera de las liquidaciones asociadas a un producto.

- El incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones contraídas con Bankinter o con terceros.

- La comprobación de la falsedad, ocultación o inexactitud en los datos o documentos facilitados por el cliente a Bankinter, que hayan servido para la formalización de la operación.

- La variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la formalización de la operación o la disminución de la solvencia patrimonial y financiera del cliente por cualquier causa.

En los casos descritos en esta cláusula, se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

Invoca el actor, en primer término, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. El art. 8. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, declara: 'Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. Y el art. 9 de la misma Ley, dispone que la declaración judicial de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

Pues bien, el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, viene a iterar la doctrina de los arts. 1255 y 6. 3 del Código Civil y es que, las condiciones generales, como cualquier otra cláusula contractual y como cualquier otra declaración de voluntad propia de la autonomía privada, deben respetar las normas imperativas y prohibitivas, sancionando la contravención con la nulidad de pleno derecho, salvo que en las leyes infringidas se establezca una consecuencia diversa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre 1987, precisa: 'Esta Sala al enfrentarse con el texto del art. 6. 3, con antecedente en el párr. 1º art. 4 del Código Civil, ha reconocido su importancia, proclamando ( sentencia de 1 marzo de 1934) que constituye un auxilio del derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos jurídicos o procesales (para éstos, véase ahora el régimen de los arts. 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero al mismo tiempo de ese reconocimiento, se ha visto compelida a delimitar su preciso alcance estableciendo ( sentencia de 19 octubre 1944 y 28 enero 1958) que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad ( sentencias de 18 octubre 1963, 22 marzo 1965, 1 febrero y 8 marzo 1966, 19 enero 1967, 31 mayo 1968, 14 diciembre 1971, 30 junio 1968 y 8 junio 1979) que hace deba ser interpretado no con criterio rígido sino con criterio flexible, por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso para la validez de los actos contrarios a la Ley que tal validez sea dispuesta de modo textual en la ley misma. El precepto ( sentencias de 27 febrero 1964 y 28 julio 1986) no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos. Primero: Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio. Segundo: Actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos contra legem y Tercero: Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y sancionándolo con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público encontrándose inficionado de lo que el Código llama causa torpe'.

En el caso presente, no se acierta a adivinar cual es la norma imperativa o prohibitiva que, en perjuicio de la parte actora, habría vulnerado la cuestionada cláusula. Ni siquiera la parte actora cita un precepto específico y terminante de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación o de otra norma, limitándose a una referencia genérica e indiscriminada que no puede fundar una sanción tan exorbitante. Y la sentencia de instancia incluye una referencia absolutamente superflua e inconexa al art. 5. 5 de la Ley, para recordar la necesidad de que la redacción de las cláusulas se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, pero de ninguno modo dice, como es lógico, que la cláusula debatida contradiga o infrinja tal precepto.

Alude la demanda, en segundo término, al art. 1156 del Código Civil, a cuyo tenor, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

La interpretación de la cláusula es clara: habida cuenta de que el instrumento financiero que se va a ofrecer al cliente, tiene señalado un plazo de vencimiento (en este caso la duración del 'Clip Bankinter Extra 08 2', es de tres años y medio), la cláusula 6 del contrato marco, única cuya validez se cuestiona, concede al cliente la posibilidad de cancelar anticipadamente el producto en las fechas señaladas en las condiciones particulares.

Y, a tal efecto, en el Clip Bankinter Extra 08 2, se dice: 'El cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo; a tal efecto, Bankinter ofrecerá al cliente una 'ventana de cancelación' los días 15 de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de octubre de 2008 y finalizando el 15 de julio de 2011'.

Y la misma cláusula, a continuación, establece la posibilidad de que el Banco resuelva el contrato, en determinados supuestos (incumplimiento por el cliente de las obligaciones contraídas, falsedad o inexactitud en la documentación facilitada por el cliente o variación sustancial de circunstancias o disminución de la solvencia patrimonial o financiera del cliente).

De ningún modo cabe hablar de infracción del art. 1256 del Código Civil que, desde luego, no impide que se pueda pactar el desistimiento de la relación convenida, sin necesidad de un previo incumplimiento de las obligaciones convenidas o, naturalmente, en caso de incumplimiento de las mismas.

Decae, por tanto, la pretensión articulada en forma alternativa en la demanda.

Segundo.- Recurso, por vía de impugnación, de la entidad 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.'.

A) El suplico de la demanda (tras el escrito de rectificación del escrito de ampliación de demanda, presentado el 2 de mayo de 2018), quedaba redactado en los siguientes términos literales: ' Que tenga por presentado este escrito con sus documentos y copias, me tenga por parte en la representación que ostento, por interpuesta demanda en solicitud de declaración de incumplimiento grave de obligaciones de la demandada y nulidad y, en su virtud, tras los trámites legales pertinentes, dicte resolución, 1) con carácter principal, declarando la existencia de un contrato y/o relación jurídica (servicio o acto) de asesoramiento entre demandante y demandada condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración.

; 2) con carácter principal, declarando el incumplimiento de contrato y/u obligaciones de asesoramiento, al recomendar el CLIP BANKINTER EXTRA 08.2) y firmar los dos documentos de suscripción (condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros y condiciones particulares del CLIP BANKINTER EXTRA 08.2) el 16/6/2008, entre mi mandante y BANKINTER por incumplimiento de deberes contractuales y/o legales en su labor de asesoramiento, legalmente previstos relativos, entre otros, a obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, de diligencia, suficiencia y lealtad en la información y de buena fe en la contratación (incluida la evitación conflicto de intereses), y como consecuencia del incumplimiento, y como daños y perjuicios derivados del mismo, condene a la demandada a la devolución de todos los importes recibidos de mi mandante con causa en dicho contrato, según el siguiente detalle a) liquidaciones totales satisfechas (descontando las liquidaciones a favor), b) coste de cancelación, c) intereses remuneratorios soportados para hacer frente a la financiación de dicho coste de cancelación, y todo ello con los intereses legales compensatorios a contar desde la fecha de los respectivos pagos de los conceptos a y b y hasta su definitivo pago a la actora, conforme a las bases fijadas en esta demanda e informe pericial.

3) con carácter subsidiario a 2, se condene, a la demandada a indemnizar en los daños y perjuicios causados a mi mandante en el importe que S. Sª estime pertinente, a la vista del resultado de la prueba, y todo ello con los intereses respectivos que puedan proceder entre ambas partes.

; 4) con carácter alternativo a 1, 2 y 3, se declare nula las cláusulas 5 y 6 (cancelación anticipada a favor del Banco y del cliente respectivamente) contenidas en el documento contractual 'Condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros', la propia cancelación derivada de dicha cláusula, condenando a BANKINTER a restituir la cantidad total satisfecha por dicha cancelación final con sus intereses desde la fecha del pago de la misma.

5) Todo ello con la condena en costas'.

La sentencia de instancia, expresaba en su fallo: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Miranda Valencia, actuando en nombre y representación de la mercantil Serrerías Carrera Ramírez S. L. contra Bankinter S. A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 6ª (cancelación anticipada) de las condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 16 de junio de 2008, condenando a la demandada estar y pasar por tal declaración y a restituir a la actora la cantidad total satisfecha por dicha cancelación final, con sus intereses desde la fecha del pago de la misma, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas'.

Y por el Procurador Dña. María Miranda Valencia, en nombre y representación de la entidad 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, cuyo suplico resultaba del tenor siguiente: 'Tenga por presentada impugnación a la sentencia de 18 de febrero de 2019, en los concretos puntos objeto del presente escrito y, en su virtud, dicte a contrario imperio resolución por la cual, sin perjuicio del suplico más arriba formulado oponiéndonos al recurso de apelación contrario), se estime además esta nuestra impugnación y, en consecuencia, se dicte sentencia revocando el pronunciamiento desestimatorio relativo a nuestras pretensiones 1, 2 y 5 y estimando íntegramente los pedimentos 1, 2 y 5 de nuestra demanda'.

El art. 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala: 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Y el art. 461. 1 de la misma Ley, precisa: 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

Ciertamente el actor en su demanda planteó una acumulación alternativa, persiguiendo la estimación de alguna de las acciones acumuladas, pero sin preferencia entre ellas (pretensiones 1, 2 y 3 o pretensión 4). Y la sentencia estimó una de ellas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 noviembre 1992 recuerda: 'Tal es también el sentido desde la perspectiva del actor de la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 1988 y de la, en ella referida, de 26 de febrero de 1987, al decir que «cuando en una demanda se establecen pretensiones alternativas relacionadas entre sí, encaminadas a obtener la declaración de determinados derechos en una u otra de las formas así establecidas y la sentencia de 1.ª instancia da lugar a una de ellas y no estima la otra, la apelación que contra dicha sentencia se entabla, no puede por menos que avocar al Tribunal Superior el conocimiento de todas las cuestiones debatidas sin necesidad de gestión alguna de parte del demandante», resaltando que ello es así, porque otorgada en 1.ª instancia, a la parte actora su pretensión en una de las formas solicitadas, no le es posible apelar de la resolución que le favorece por falta de interés (legitimación), por lo que, en tal situación, no cabe, sin producirle indefensión, objetar de incongruente, la sentencia de apelación que resuelve ateniéndose a cualquiera otra de las pretensiones alternativamente formuladas'.

Por tanto, el recurso formalizado por la representación de la parte actora, por vía de impugnación, habría de desestimarse por falta de interés o legitimación del recurrente. Ahora bien, estimándose las razones aducidas por el apelante (demandado en la instancia), en relación con la pretensión alternativa acogida, debe entrarse en el examen y resolución de la pretensión alternativa desestimada.

B) La parte actora afirma la existencia de una relación de asesoramiento: 'No quepa duda de que estamos ante un contrato o relación de asesoramiento, basado en la confianza del cliente en sus asesores en el Banco, con unas obligaciones claras, contractuales y legales, de la entidad financiera para con su cliente, en cuyo (in)cumplimiento se colocó el swap al cliente. Una buena prueba es la existencia de un contrato marco de gestión de riesgos financieros, firmado el mismo día que el propio clip. En el seno de dicho contrato marco (para el asesoramiento) donde se produce la concreta recomendación y colocación del swap'.

Solicitándose, como pretensión principal, la declaración de existencia de un contrato o relación de asesoramiento, el incumplimiento de dicho contrato o relación y, como consecuencia del incumplimiento la indemnización de daños y perjuicios, no parece dudoso que, de conformidad con lo prevenido en el art. 217.

2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención), correspondería a la mercantil actora la carga de acreditar de modo cumplido la realidad de aquella relación jurídica (contrato o servicio) de asesoramiento, no solamente por cuanto se trata de un hecho constitutivo de su pretensión, sino también en función de la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), evitando trasladar a la parte contraria la prueba de un hecho negativo.

Pues bien, es evidente que no se ha acreditado la realidad de un contrato de asesoramiento. No se aporta con la demanda un documento contractual independiente ni se incluye ninguna referencia a un contrato anterior con tal designio. Y desde luego, como bien dice la sentencia de instancia, no lo es, el denominado 'Contrato de gestión de riesgos financieros' que no tenía otro objeto que fijar el marco de condiciones aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión de riesgo que el Banco ofrecería al cliente con la finalidad de que éste pudiere gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales. En fin, el propio demandado asumió que no se había concluido ningún contrato de asesoramiento con el Banco, excluyendo así la realidad de un supuesto negocio de asesoramiento, ya escrito, ya en forma verbal.

Habrá de ponderarse, entonces, si ha existido lo que la actora califica como servicio o acto de asesoramiento, que, en todo caso, habría de entenderse vinculado a la contratación del 'Clip Bankinter Extra 08 2'.

Es conocida la doctrina jurisprudencial en torno al servicio de asesoramiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014, recuerda: 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/ CE. El art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

En efecto, la Directiva 2006/73/CE, de la Comisión de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, en su art.

52, en sede de asesoramiento en materia de inversión, señala: 'A efectos de la definición de «asesoramiento en materia de inversión» que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.

Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Por su lado, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su art. 63. 1, referido a los servicios de inversión y servicios auxiliares, establece: 'Se considerarán servicios de inversión los siguientes: ... g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Pues bien en el supuesto de litis, excluida la relación de confianza entre el cliente y sus asesores, a que alude la demanda (se trataba de un cliente de nueva incorporación y la primera operación que el actor concluye con la entidad bancaria es la apertura de una cuenta corriente en mayo de 2008), consta que en fecha 8 de abril de 2008, se remitió por personal de la entidad demandada un correo electrónico a la empresa 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' (que el representante de la demanda reconoce efectivamente haber recibido), del tenor siguiente: 'Te remito fichero, según visita esta mañana, de las condiciones sobre productos y operativa' y la comunicación se cerraba en los términos siguientes: 'Te llamo en unos días y quedamos para comentar'.

Y el testimonio de la Sra. Regina (que, a pesar de su condición de empleada de la demandada, se considera plenamente fiable, en la medida en que viene a confirmarse, en lo sustancial, por aquella documental), aclara que se pasó al administrador de la mercantil ahora demandante, una oferta de una gama productos y servicios, entre los que se incluía, como una opción más, el contrato de cobertura de tipos de interés, que era un producto genérico en cuanto se ofrecía a todos los clientes y fue el administrador de la mercantil quién decidió que productos y servicios se adaptaban a sus necesidades.

De modo que, sin que conste que hubiere mediado otra intervención del personal de la entidad bancaria, en el mes de mayo el administrador de la mercantil ahora demandante suscribió un contrato de apertura de cuenta corriente y en el mes de junio, en la misma fecha, unas Condiciones Generales y unas Condiciones Particulares de gestión de riesgos financieros.

En fin, no puede olvidarse que es el propio demandante quien excluye categóricamente que existiere alguna actividad de recomendación personalizada anterior a la firma del contrato, pues sitúa tal actividad de recomendación en el contrato marco (Condiciones Generales de gestión de riesgos financieros') y al efecto, expone: ' En el seno de dicho contrato marco (de asesoramiento)donde se produce la concreta recomendación y colocación del swap' (Hecho Primero III. 1. del escrito de demanda.

Por consiguiente, lo que se hizo fue, en trámite de comercialización, remitir una relación genérica de los productos que se podían contratar con el Banco, para que el posible cliente decidiera sobre aquel o aquellos que se adecuaban a sus necesidades. En suma, no parece apropiado hablar de un ofrecimiento personalizado o de una recomendación concretada en un determinado y específico producto y, en tal sentido singularizada, sino, en todo caso, de una comunicación de carácter comercial o realizada en el ámbito de la comercialización de productos financieros, lo que, con arreglo al citado apartado g) del art. 63. 1 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, excluye que pueda hablarse de asesoramiento en materia de inversión.

Y naturalmente, desestimada la pretensión de declaración de existencia de un contrato o relación jurídica de asesoramiento decaen, indefectiblemente, las subordinadas o supeditadas a la misma (declaración de incumplimiento contractual de una inexistente relación de asesoramiento y subsiguiente condena al abono de daños y perjuicios).

Tercero.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de la entidad 'Bankinter S. A.' y desestimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dña. María Miranda Valencia, en nombre y representación de la mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.', contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, revocamos la misma.

Desestimamos la demanda promovida por el Procurador Dña. María Miranda Valencia, en nombre y representación de la mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.', absolviendo a la entidad demandada 'Bankinter S. A.' de las pretensiones de la misma, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por la entidad 'Bankinter S. A.' y se imponen a la mercantil 'Serrerías Carrera Ramírez S. L.' las correspondientes a su recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por la entidad 'Bankinter S. A.' Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.