Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 352/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168198408
Recurso de apelación 352/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Vendrell
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 728/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, SA
Procurador/a: Mª Antonia Ferrer Martinez
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Nieves , Ofelia , Paula
Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR
Abogado/a: Albert Garcia Borras
SENTENCIA Nº 546/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Maria Pilar Aguilar Vallino Dª Silvia Falero Sánchez
En Tarragona a 4 septiembre 2019
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por
BBVA SA representado por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y asistido de la Letrada Sra. del Collado siendo
parte apelada Nieves , Paula y Ofelia representadas por la Procuradora Sra. Polo y asistidos del Letrado
Sr. García Borrás contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 5 de El Vendrell en fecha 9 diciembre 2017
en Juicio Ordinario nº 728/16.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada decreta la nulidad del contrato, referente a la suscripción de participaciones preferentes.



SEGUNDO.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando su revocación.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento debido a la deficiente información del producto financiero adquirido, estimando la acción ejercitada, que es la de nulidad contractual que se cuestiona en este recurso.

La sentencia se fundamenta en vicio del consentimiento por falta de información sobre los riesgos del producto financiero: adquisición de participaciones preferentes que fueron canjeadas por acciones, habiendo sido adquirentes la madre y el padre de las demandantes quienes, a su fallecimiento, le sucedieron en la mitad de las acciones.

El recurso de apelación insiste en la excepción de caducidad para denegar la posibilidad de anular la adquisición, y tambien considera que se dio información suficiente por parte de la entidad bancaria; además de impugnar la aplicación de intereses.



SEGUNDO.- La alegación de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, desestimada en la sentencia apelada, resulta del transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 C.c. El recurso de apelación considera que el plazo debe computarse desde que los títulos dejaron de dar rendimientos y cuando fue pública esta situació, al ser cuando se pudo apreciar la pérdida del valor de la inversión.

La caducidad de la acción ejercitada ha sido desestimada en la sentencia con argumentos que se corresponden con la tesis jurisprudencial sobre este tema. La mayoría de las sentencias que han sido dictadas sobre el cambio de los instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad con posterioridad al canje de dichos títulos, en que por aplicación de la legislación dictada en el momento se convirtieron las participaciones preferentes en acciones, o en otro momento posterior en que se considere que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de estos contratos suscritos con entidades bancarias: la STS Pleno de 12 enero 2015, sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C.civil (de caducidad o de prescripción), señala que en los contratos bancarios complejos la consumación debe referirse al momento cuando se hayan producido en su integridad los vínculos obligacionales, considerando que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato. Según el principio de la 'actio nata', el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. Siguiendo esta misma linea, en las SS de 489/2.015 de 16 de septiembre; 769/2014 de 12 de enero; 109/2018 de 2 de marzo, se declara que 'el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error-vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error'. En concreto, la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero razona lo siguiente: 'la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 d enero de 2015 en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación, sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Conforme a este criterio jurisprudencial, este motivo de recurso debe ser desestimado, pues el momento para el inicio del cómputo de la caducidad del 1301 C.c no puede fijarse con anterioridad a cuando se convirtieron las participaciones preferentes en acciones. Se excluye así la caducidad, ya que la demanda se presentó, según la Diligencia del Registro general, antes del transcurso de 4 años a partir del día a computar como inicial del plazo.



TERCERO.- El recurso cuestiona el error del consentimiento alegando que la entidad bancaria informó de forma suficiente para que la adquisición se hiciera con conocimiento de las características y riesgos del producto financiero, por lo que no concurrió un error que llevara a la contratación.

Ante este planteamiento, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre comercialización de participaciones preferentes, en reiteradas sentencias: nº 489/2015 de 16 de septiembre; y 102/2016, de 25 de febrero caracterizando las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, trapuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD en su integridad. Conforme a esta normativa, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación y para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias de inversión, como establece el art. 79 bis LMV y art. 64 RD 217/2008.

Sobre esta base, la Jurisprudencia del TS ha elaborado una doctrina sobre el error-vicio en la contratación de productos financieros que concluye que la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, de manera que el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado determina un consentimiento viciado. Es a la empresa que ofrece esta inversión a quien corresponde la carga de la prueba de haber hecho una explicación imparcial, clara y detallada del producto, con todos los riesgos asociados: de capital, de interés, de emisor y de mercado, como profesional que es y tal omisión sólo a ella puede perjudicar ( arts. 79 y 79 bis LMV y art. 217 LEC).

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las Sentencias T.S. Nº 603/2016 y 605/2016 de 16 octubre sobre comercialización de participaciones preferentes por entidades predecesoras de BANKIA, declarando la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas. En este caso la entidad bancaria no acredita el cumplimiento del deber de información a este cliente para que pudiera comprender el alcance de su decisión y tomarla con conocimiento de causa; con lo que podemos concluir que no se ofreció al inversor una información del producto contratado para formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión más conveniente a sus intereses. Esto es predicable tanto si se toma en consideración respecto al titular inicial y adquirente, como al titular actual que contrataba por él (ya que asumía la gestión de sus negocios) y ha adquirido por sucesión a su fallecimiento, cuya legitimación activa para la acción de anulabilidad, además de no ser cuestionada, resulta por tratarse de una acción patrimonial que pasa a los herederos de quien sufrió el vicio. Arts 659 y 661 C.c.

Como clientes de la entidad bancaria, se dejaron asesorar sobre la forma de invertir los ahorros, aceptando la inversión recomendada por la entidad bancaria sin informarle del riesgo que este cliente no deseaba asumir pues trataba de conservar sus ahorros.. Se trata de personas ajenas al tema financiero, clientes minorista, que carecen de conocimiento de la materia de manera que la iniciativa en la contratación no fue propia sino que le fue recomendada por la entidad financiera sin valorar que no era una inversión adecuada para su economía, de carácter conservador que sólo pretendía mantener sus ahorros.

Ante el incumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles a una entidad que presta servicios de inversión, debe declararse la nulidad de la contratación ( art. 1.265 C.civil). Por lo que es correcta la estimación de la demanda con claros y acertados razonamientos que deben mantenerse , sin necesidad de entrar en el examen de la acción subsidiariamente ejercitada.



CUARTO.- Los efectos de la nulidad de la adquisición de productos financieros han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, concretamente en la Sent. Nº 716/2016 de 30 noviembre: 'los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 Cc., al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses' concluyendo que 'los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.

Conforme a este criterio jurisprudencial, el efecto procedente a consecuencia de la nulidad es el previsto en el art. 1303 Cc de restitución recíproca de ambas prestaciones: la restitución de los rendimientos percibidos con sus intereses es la consecuencia del efecto restitutorio derivado de la nulidad.

Lo que determina la confirmación del pronunciamiento de devolución de la cantidad invertida y deducción de los rendimientos con aplicación a ambas partes de intereses.



QUINTO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art.

398 LEC).

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Vendrell 5 en el presente procedimiento, cuya resolución confirmamos. Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.