Sentencia CIVIL Nº 546/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1311/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1311/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 786/2018
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Alberto , Amelia
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll, Raquel Fernandez Aramburu Giménez
Abogado/a:
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 546/2020
Magistradas:
DªMyriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 29 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 786/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Asunción Vila Ripoll, en nombre y representación de Amelia y de la Procuradora Raquel Fernández Aramburu Giménez, en nombre y representación de Carlos Alberto contra la Sentencia de fecha 21/03/2019 y en el que consta como parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de Carlos Alberto frente a Amelia en el sentido de modificar la Sentencia nº 16 de noviembre de 2015 dictada en los autos de modificación de medidas nº 83/2013 H por la que se modificó la Sentencia de divorcio de 26 de enero de 2010 (autos nº 820/2009), en los términos siguientes: 1.- Se establece el siguiente régimen de visitas, a falta de acuerdo entre los progenitores: Durante el año 2019 y el año 2020, el padre estará en compañía de la menor todos los sábados, además de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19.45 horas, sin intervención del Punt de Trobada.

Este régimen se mantendrá durante todo el año, con excepción de las vacaciones de verano de la progenitora (30 días), en que se suspenderá. Si la progenitora disfruta del periodo vacacional de verano partido, sólo se suspenderá el régimen de visitas si por el desplazamiento realizado, resultare imposible la visita paternofilial.

A partir del año 2021, el padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta los lunes a la entrada del colegio. Carlos Alberto tendrá en su compañía a la menor, los miércoles desde la salida del colegio, hasta el jueves a la entrada al centro escolar. Este régimen se mantendrá durante todo el año, con excepción de las vacaciones de verano de la progenitora (30 días), en que se suspenderá. Si la progenitora disfruta del periodo vacacional de verano partido, sólo se suspenderá el régimen de visitas si por el desplazamiento realizado, resultare imposible la visita paternofilial.

A partir del año 2022, el padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta los lunes a la entrada del colegio. Carlos Alberto tendrá en su compañía a la menor, los miércoles desde la salida del colegio, hasta el jueves a la entrada al centro escolar. Además, los periodos vacacionales de Semana Santa, verano y navidad se dividirán por mitades.

Los periodos Vacacionales de Navidad, Semana Santa y de Verano serán distribuidos por mitades en el orden en que los progenitores determinen, y para el caso de que no lleguen a un acuerdo se fija que corresponderá en los años impares a la madre iniciar dichos periodos vacacionales y los años pares al padre y viceversa los periodos siguientes. A falta de acuerdo, el horario de inicio del periodo vacacional será a las 10 horas de la mañana y el de finalización será a las 20 horas. Los intercambios se realizarán en el domicilio materno 1. - Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividirán en dos periodos de iguales días, el primer periodo será desde la salida del colegio el último día lectivo viernes, hasta las 20 horas del miércoles santo, y el segundo periodo desde este día y hora el primer día lectivo de la menor.

2. - Vacaciones escolares de Navidad: se dividirán en dos periodos de igual duración. La primera mitad corresponderá desde la salida del colegio o actividad extraescolar del día en que el hijo inicie las vacaciones, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y la segunda desde este día y hora hasta el primer día lectivo del menor.

3. - Vacaciones escolares de Verano: 3-a.- El mes de julio se dividirá en semanas alternas en las cuales la menor estará con cada uno de los progenitores realizando el intercambio los domingos a las 20 horas 3-b.-El mes de agosto se dividirán en quincenas alternas, del 1 al 15 y del 15 al 31 de agosto c correspondiendo a cada uno de los progenitores uno de estos periodos.

Durante los meses de vacaciones escolares de junio y septiembre se seguirá con el mismo régimen ordinario que se sigue durante el curso. Las entregas y recogidas de la menor en días no lectivos, se efectuarán en el domicilio de la madre.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de inalterados No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 21/07/20.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- Posiciones de las partes y hechos nuevos.

Las partes son padres de Lina , nacida el NUM000 de 2005. El Sr. Carlos Alberto inició este procedimiento modificativo para obtener la guarda de la hija común Lina quien desde la separación matrimonial ocurrida en 2008 y por acuerdo de los dos progenitores está bajo el cuidado de la madre, Sra. Amelia . La madre se opuso a cualquier cambio alegando la ausencia de modificacion sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del dictado de la última resolución. La sentencia que ha puesto fin al procedimiento mantiene la guarda materna y ha pautado una ampliación progresiva del régimen de relación padre e hija en la forma que ha quedado expuesta en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Ambas partes están disconformes con lo acordado en la sentencia de primer grado y lo están por razones opuestas.

El actor/ apelante, Sr. Carlos Alberto insiste en la guarda paterna de la menor y la Sra. Amelia pide se desestime cualquier petición modificativa y se mantenga el régimen de 1 semana sábado de 10:45 a 19:45 y la semana siguiente el miércoles de 17:15 a 19:45.

Ambos se han opuesto a sus respectivos recursos y el Ministerio Fiscal inicialmente se opuso a ambos interesando la confirmación integra de la sentencia apelada.

La Sra. Amelia presentó ante este Tribunal al amparo del art. 286 LEC escrito de hechos nuevos acontecidos desde que se dictó la sentencia de 21 de marzo de 2019. Alega la madre que el padre en ningún momento ha solicitado llevar a cabo el régimen de visitas acordado en la sentencia de 21 de marzo de 2019 para los años 2019 y 2020. Tambien alega que la niña quiere continuar el régimen de visitas anterior y solicita se explore a la menor. El Sr. Carlos Alberto ha negado el hecho nuevo alegado de contrario e insiste en que es la madre quien lo ha impedido.

Se ha practicado la exploración en esta alzada y en el acto de la vista el Ministerio Fiscal ha interesado mantener el sistema de visitas existente antes del dictado de la sentencia apelada introduciendo la precisión de mantener para el resto de 2020 un régimen de relación de todos los sábados y todos los miércoles y a partir de 2021 fines de semana alternos con pernocta y miércoles intersemanal sin pernocta para, a partir del 2022 introducir la pernocta en todo el periodo lectivo.



SEGUNDO.- Sistema de guarda.

Estamos en el segundo procedimiento modificativo instado por el padre. El inicial procedimiento de familia se sustancia en 2009 cuando Lina tenía 4 años de edad y la sentencia que le pone fin el 23 -1-2010 dispuso la guarda materna y un régimen de relación paternofilial muy limitado por acuerdo de las partes. En 2015 se insta un primer procedimiento de modificación que finaliza tambien con sentencia de fecha 16-11-2015 que recoge el acuerdo alcanzado por ambos progenitores manteniendo el sistema de guarda materna. Posteriormente, el 30-1-2017 se dictó auto en PJV ampliando las visitas paternofiliales.

En esta ocasión el padre formula nuevamente la petición de cambio, no a guarda compartida lo que tendría más sentido, sino a guarda paterna exclusiva sobre la base explicada de forma extensa en la sentencia apelada y que pivota fundamentalmente en las interferencias maternas en la relación padre e hija que, según el padre, sitúan a la menor en una situación de riesgo.

Como señala la STSJC de 12 de abril de 2014, ' el principio de justícia rogada - así como los de congruencia y preclusión - no tienen la misma virtualidad en los procedimientos de familia - en que se hayan empeñados intereses de menores de edad' , lo que permite en el marco procesal de los artículos 775 LEC y 233-7 CCC procurar la modificación de las medidas adoptadas si las circunstancias han variado sustancialmente.

Recordamos ahora que la constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y del Tribunal Supremo declara que, para acordar la guarda compartida, bastará constatar que es el modelo de cuidado y atención del menor que mejor protege sus intereses y satisface sus necesidades, asegurando su más adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación. En un contexto modificativo de medida ya establecida, aún cuando hay cierta flexibilización en la aplicación de las exigencias del artículo 775 LEC en relación con el 233-7 del Código Civil de Catalunya, procederá examinar atentamente cual es la realidad del hijo menor desde que se dictó la sentencia que determinó la modalidad de guarda y valorar si concurren circunstancias que desde la perspectiva de su interés, que es el prioritario, aconsejan netamente un cambio organizativo.

En palabras del TSJC, bastará que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ( SSTSJC de 9 de enero de 2014 y 12 de enero de 2017). En cualquier caso es el superior interés del menor el que ha de guiar en todo momento las decisiones judiciales que le afecten.

Sobre el cambio del sistema de guarda y régimen de relación paternofilial, en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de octubre del 2017 declara que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán ya que basarse en un cambio sustancial, pero sí en un cambio cierto y significativo que aconseje la modificación pretendida.

En este caso y como la sentencia apelada consigna partimos de un modelo de guarda materno iniciado durante la convivencia, continuado tras la ruptura de la pareja y fijado de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio y en el primer procedimiento modificativo. La guarda materna establecida y mantenida en las anteriores resoluciones judiciales está funcionando bien y no se ha acreditado el presupuesto afirmado en la demanda: que la menor está en una situación de riesgo. La propia sentencia apelada recoge que se interesa la modificación sin una base fàctica que la sustente y así es. La petición del padre se ancla en informes anteriores al dictado de la última sentencia de noviembre de 2015, sin aportar informe posterior que recomiende un cambio de guarda como el peticionado. Ciertamente la abundante prueba practicada acredita y así lo consigna la sentencia apelada que en el pasado y en los primeros años posteriores a la ruptura la madre no ha reconocido el rol parental y con una equivocada idea de protección no ha facilitado la relación paternofilial. Sin embargo en la actualidad y desde hace años no se aprecia esa actitud entorpecedora. Obran en autos documentos , wassaps , enviados por la madre durante el 2015 que más bien acreditan lo contrario y los informes más recientes del EATAF y del Punt de Trobada reflejan que la madre, en términos generales, va procurando facilitar el fortalecimiento del vínculo que parece se ha ido asentando y a diferencia de lo ocurrido en el pasado ha respetado las recomendaciones de los profesionales, de modo que en este sentido y en este momento la madre preserva el interés de la hija por encima del suyo propio. Tampoco se atisba que un cambio radical de guarda basado en comportamientos pasados protagonizados por la madre tutele suficientemente el interés de la menor, más bien lo contrario. En este sentido la petición del padre se realiza desde su propio deseo y sin tener en cuenta de forma principal las necesidades actuales de la hija.

Concluimos pues que la sentencia ha valorado en conjunto, con acierto y de forma extensa y pormenorizada la resultancia fàctica por lo que vamos a confirmar en este punto el pronunciamiento combatido por el Sr.

Carlos Alberto .



TERCERO.- Régimen de relación paternofilial.

Como expone el Ministerio Fiscal en su informe, la relación de la menor con su padre ha sido desde un inicio difícil y se ha ido ajustando desde entonces para encontrar la manera de construirla desde la normalidad, tan necesaria para la menor. Ya hemos indicado que hubo un anterior procedimiento de modificación instado por el padre, tambien finalizado de mutuo acuerdo que mantuvo la guarda materna de Lina y el régimen de relación acordado por las partes. De los procedimientos anteriores se extrae que el padre ha admitido en el pasado que su situación personal ha afectado sus funciones parentales. Solo así se explica que las sentencias precedentes se dictaran de común acuerdo fijándose un régimen de visitas inicialmente limitado y bajo supervisión.

Es importante y necesario para la hija que, en la medida de lo posible, la relación padre/ hija evolucione de forma natural como ya exponía el EATAF en informe de 2-8-2016 . Recordamos a ambos padres la necesidad , en interés de Lina de priorizar sus necesidades y valorar lo mejor para ella, pensando en el futuro y no en el pasado. De no ser así y como los numerosisimos informes valorativos expresan, los recursos adaptativos de la menor y su buena evolución psicomadurativa se verá alterada.

En este procedimiento la total prueba practicada permite concluir que la relación de la menor con su padre es positiva, ha evolucionado y mejorado netamente. Se va asentando, consolidando, como demandaba el informe del EATAF de 9/3/2016 . Al mismo tiempo no hay constancia de que durante estos años se mantenga la situación paterna que justificó inicialmente la limitación del régimen por lo que la desconfianza materna está fuera de lugar. Consta en concreto acreditado además a través de los informes del EATAF aportados que la situación personal y sentimental del Sr. Carlos Alberto se ha estabilizado en los últimos años siendo que ahora reside con su nueva pareja y en determinados periodos tambien con los dos hijos de ésta. Por esta razón la sentencia de primer grado ha modificado parcialmente el régimen de visitas incrementando progresivamente la comunicación de padre e hija con la finalidad ,siempre en interés de la menor , de avanzar y fortalecer un vínculo afectivo que no está en cuestión y que, sin duda, va a beneficiar a Lina . Compartimos en su totalidad la valoración probatoria que la sentencia contiene a la que poco cabe añadir dado lo minucioso, detallado y acertado de toda la exposición y valoración fàctica realizada.

Sin embargo a la vista del hecho nuevo alegado se acordó la exploración de Lina por este tribunal. La joven, aunque apegada a su madre con quien mantiene una estrecha relación, desea tambien ver a su padre y ha mostrado claramente afecto por ambos progenitores y sus familias respectivas, expresando un genuino deseo de que sus padres lleguen a entenderse lo que para ella sería motivo de alegría, bienestar y tranquilidad. Lina mostró de nuevo alta labilidad emocional y siente culpa y angustia por algo que no le corresponde y que escapa de su control. Valoramos en este sentido muy recomendable que reciba apoyo profesional puntual para gestionar una situación familiar que la supera y entristece y tambien que la ayude a no culpabilizarse, buscar su correcta posición en la familia y a construir un vínculo sano y positivo con ambos padres.

Por otra parte la menor ha corroborado que efectivamente desde su dictado, marzo de 2019, la sentencia no se está cumpliendo el día entresemana. No hay constancia de petición de ejecución por parte del padre ni justificación por su parte de las razones de esta situación sostenida tanto tiempo.

Partiendo de los datos expuestos y atendida la fragilidad emocional observada en Lina que ya cuenta 15 años, valoramos beneficioso modular ligeramente la progresión establecida en la sentencia de instancia en los términos interesados por el Ministerio Fiscal en la vista para, de este modo, adaptarla al momento vital y a las necesidades de la hija evidenciadas en la exploración.

Consecuentemente vamos a confirmar en esencia la sentencia apelada y unicamente precisamos que para lo que queda del 2020 Lina estará con su padre todos los sábados y todos los miércoles y a partir del 2021 pasará con su padre los fines de semana alternos de viernes a lunes y el miércoles intersemanal pero sin pernocta. A partir del 2021 se introduce la pernocta tambien en el día intersemanal. Ello se establece en defecto de acuerdo entre los progenitores de modo que ambos puedan en cualquier momento, a petición de la hija y de consuno facilitarle cierta flexibilidad, adaptando los tiempos de estancia a sus necesidades.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta basada fundamentalmente en los hechos nuevos y prueba practicada en esta alzada no se imponen las costas.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación deducidos por Amelia y Carlos Alberto . contra la sentencia de fecha. 21/03/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de DIRECCION000 en autos de. Modificación de medidas 786/2018 de que el presente rollo dimana y estimando la petición formulada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista confirmamos la sentencia dictada y unicamente precisamos que para lo que queda del 2020 Lina estará con su padre todos los sábados y todos los miércoles y a partir del 2021 pasará con su padre los fines de semana alternos de viernes a lunes y el miércoles intersemanal pero sin pernocta. A partir del 2021 se introduce la pernocta tambien en el día intersemanal. Ello se establece en defecto de acuerdo entre los progenitores de modo que ambos puedan en cualquier momento, a petición de la hija y de consuno facilitarle cierta flexibilidad, adaptando los tiempos de estancia a su edad y necesidades.

Lo que se verifica sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).