Sentencia CIVIL Nº 546/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1056/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 352/2018
Rollo Apelación Civil nº : 1056/2019
SENTENCIA num. 546/20
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 352 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
4 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1056 del año 2019, a instancia de D. Faustino
representado por la Procuradora Dª . Susana Román Bernet y asistido por el Letrado D. Abdesalam Abderrahan
Maate frente a Dª . Justa , bajo la representación procesal de Procurador D. Jesús Jiménez Pérez y la asistencia
letrada de D ª Mina Mohamed Adheraham, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 4 de DIRECCION000 a con fecha 23 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: DISPONGO: Que ESTIMO la demanda formulada a instancia del Procurador D. Jesús Jiménez Pérez, en nombre y representación de Dª . Justa contra D. Faustino , representado por la Procuradora Dª . Susana Román Bernet DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de DIRECCION000 en fecha 13/09/2012, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La patria potestad será compartida.

4.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia la misma se otorga a la madre.

5.- En cuanto a las visitas no procede acordar ningún régimen de visitas mientras no exista un informe favorable de Cruz Roja y una vez exista el mismo, se proponga por dicha institución un régimen progresivo que deberá llevarse a cabo en el PEF de forma supervisada hasta que en dicho centro entiendan que se pueden llevar a cabo las visitas en la intimidad sin necesidad de intervención de terceros.

6.-En cuanto a la pensión de alimentos, la misma se establece en 150 euros. Las cantidades deberán ser abonadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y serán actualizables conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitaD.

Notifíquese la presente Sentencia al registro Civil a los efectos oportunos.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Faustino recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, presentaron escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2020, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos del recurso interpuesto por la dirección jurídica de D. Faustino : 1º) El primer motivo del recurso del recurso se centra por la dirección jurídica del apelante en la errónea valoración de la prueba practicada, en orden a la restricción del régimen de visitas del progenitor no custodio respecto a su hija -, al entender se deja a expensas y decisión de una ONG, la Cruz Roja, la determinación del modo, términos y tiempos en que la menor podrá relacionarse con su padre. En tal sentido, critica el informe del Equipo Psicosocial al depositar sus conclusiones y metodología en los propios informes psicológicos emitidos por la psicóloga adscrita a dicha organización deponente en sede plenaria, que no habría examinado al progenitor no custodio. Por lo que postula que la Sala acuerde fijar un régimen de visitas para el padre en los términos propuestos en su escrito de contestación.

2º) El error en la valoración de la prueba en la fijación de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales actualizables a favor de Rosana , considerando desproporcionado el establecimiento de dicho importe, habida cuenta de la precaria situación económica que atraviesa el apelante, que no cuenta con ingresos de actividad laboral ni ayudas, por lo que postula, con cita jurisprudencial, el establecimiento de una pensión de 100 euros mensuales.

La parte apelada y el Ministerio Público estima plenamente ajustada a Derecho la sentencia recurrida, al valorar de forma adecuada el total acervo probatorio practicado en la instancia.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con relación al primer motivo del recurso, debemos considerar el marco de la relación paterno filial descrita en los sendos informes unidos al expediente para llegar a idénticas conclusiones que la Juez a quo. Unos y otros fueron ratificados por sus emisoras, y unos y otros pudieron ser objeto de contradicción e incluso de ampliación y aclaración ( artículos 346 y 347 LEC) en su metodología y conclusiones, e incluso ser controvertidos mediante la proposición de pericial contradictoria. Con relación a la metodología la Psicóloga Forense expone con suma claridad que la documental obrante en autos (informes psicológicos de la menor del Servicio Psicológico de Integralia Cruz Roja y expediente judicial) era suficiente para emitir las conclusiones con relación al objeto de la pericia, sin necesidad de evaluar al progenitor, al presentar la menor una sintomatología psicológica compatible con los episodios de violencia vividenciados. Lo que como avanzamos en las peculiares y sensibles circunstancias del supuesto sometido a revisión también considera suficiente la Sala ( articulo 348 LEC), en aras a evitar la denominada victimización secundaria de Rosana . De otro lado, de la prueba practicada resulta que la suspensión temporal del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio, tal y como explica la Juez a quo no es ociosa o caprichosa sino fundada en el informe de profesionales imparciales e independientes que han valorado el estado emocional de la menor tras haber presenciado ésta episodios acreditados de violencia física por parte del progenitor contra su madre, determinantes de la condena penal del ahora apelante en sentencia 165/2018 dimanante de las Diligencias Urgentes 199/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º 4 de DIRECCION000 . Por tanto, compartimos con la Juez a quo que sólo cuando la seguridad y estabilidad emocional de la menor Rosana resulte afianzada según el parecer de los profesionales que hasta la fecha han llevado la necesaria terapia psicológica, y el seguimiento de la misma muestre una evolución favorable de la menor, es cuando se alzará la suspensión y se establecerá un régimen de visitas tutelado en PEF por profesionales que permitan la adecuada y segura relación de la menor con su padre.

El artículo 2.2 c) LOPJM establece, entre otros, como parámetro de interpretación del interés superior del menor el fomento de la relación del menor con su familia de origen priorizando siempre que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Estimamos que dicho parámetro esencial en el supuesto enjuiciado se ha valorado adecuadamente por la sentencia de instancia, procurando tal fomento dentro del marco sensible y delicado en que nos movemos; sopesando, primero, la estabilidad emocional de la menor que necesariamente debe superar la situación de inseguridad y miedo hacia el progenitor no custodio y, segundo, determinando un futurible y a priori factible régimen que dependerá en gran medida de dicha evolución psicológica.

Respecto al hecho de que sea el servicio psicológico de Cruz Roja el que paute las forma de llevar a efecto terapia psicológica y momento y modo de desarrollar el régimen de visitas tutelado, también comparte la Sala con la Juez a quo que dichos servicios son los que mejor conocen el estado y evolución de Rosana , y los que, por tanto, con mejor criterio profesional podrían determinar el régimen de visitas a establecer.

En segundo lugar, con relación a pensión de alimentos a abonar por D. Faustino a su hija, debemos tener en cuenta que ciertamente es sumamente precaria la situación económica del mismo, al no figurar ingresos derivados de actividad laboral ni percepción de ningún tipo de prestación en la información patrimonial integral recabada por el Juzgado. Así decía la STS de 2 de marzo de 2015, (Rc. 735/2014) 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. ' La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Por lo que estimamos que el juicio de proporcionalidad no es adecuado a las actuales circunstancias económicas del alimentante, quien se haya en situación de desempleo pero que no obstante por su edad y capacidad para trabajar y por tanto de acceder aunque sea de forma precaria al empleo, deberá abonar la cantidad de 100 euros mensuales. Pensión a pagar a partir del dictado de la presente resolución judicial ( artículo 774.5º LEC).



TERCERO.- Dada la parcial estimación de la presente alzada no procede realizar expresa condena a ninguna de las partes ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Faustino , revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos que desde el dictado de esta sentencia deberá abonar D. Faustino en la cantidad de 100 mensuales pagaderos y actualizables en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida, confirmando el resto de los pronunciamientos, y sin realizar expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.