Sentencia CIVIL Nº 546/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 668/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000668/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001313/2020

SENTENCIA Nº 546/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a diez de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1313/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', representado por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero y defendida por el Letrado D. Carlos Pascual Vicens, y como parte apelada, Dª. Loreto, representada por la Procuradora Dª. Silvia Menor Barrilero y defendida por la Letrada Dª. Ana Hernández de Frutos.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 22 de febrero de 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora Dª. Loreto, mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo:

1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho por usura del contrato de tarjeta de crédito que une a las partes

2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe, a determinar en ejecución de sentencia, de cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito excedan del capital prestado, bajo las sencillas bases de calcular la diferencia entre dicho capital y la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente referidas a cualquier otro concepto que no sea la suma recibida, más los intereses del importe indebido al tipo legal del dinero desde su cobro, incrementado en dos puntos a partir del dictado de la sentencia.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada'.

Segundo.-Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', siendo admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero.-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a Dª. Loreto, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 668/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, pues no se ha probado que el interés pactado en el contrato sea notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, tomando en consideración para ello los tipos de interés aplicados por las distintas entidades financieras a las tarjetas de crédito de pago aplazado que aparecen publicados en el Boletín Estadístico del Banco de España, así como en los índices ASNEF aplicados en el mercado de crédito al consumo, particularmente en el de las tarjetas de crédito 'revolving'. 2- Errónea aplicación del Derecho Sustantivo, pues el interés pactado no es desproporcionado según las circunstancias del caso, para lo cual debe tenerse en cuenta el mercado en que se aplica. 3- Las consecuencias de la ausencia probatoria derivada de la falta de aportación del contrato original suscrito entre las partes deben recaer sobre la parte demandante. 4- La tarjeta 'revolving' pactada entre las partes fue libremente escogida por la cliente, quien decidió la modalidad de pago que convenía a sus intereses, estando amparada en el principio de libertad de pactos.

Dª. Loreto se opone a este recurso argumentando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba. Reglas sobre distribución de la prueba.

La sentencia de primera instancia explica pormenorizadamente los motivos por los que considera acreditado que el tipo de interés pactado entre las partes fue el 22'42% TAE, concediendo para ello especial valor probatorio a la contestación efectuada por la parte demandada a la reclamación extrajudicial recibida de la demandante (documento nº 3 de la demanda), y expone que, 'aun reconociendo la existencia de la tarjeta de crédito, la entidad que ahora es demandada oculta maliciosamente la TAE de la operación, al igual que lo hace en el presente proceso. Cuando, además, solicitado el contrato de origen debidamente firmado, fichero de movimientos y liquidación detallada, la misma desvía tal petición de la actora a la sucursal, sin hacer gestión alguna para facilitar .... la documentación solicitada ..., lo que resulta inadmisible'.

Pues bien, no se aprecia infracción alguna de las reglas de distribución de la prueba para alcanzar esta conclusión probatoria.

A tales efectos, declara la STS. nº 534/2018, de 28 de septiembre ,que 'en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre , 163/2016, de 16 de marzo 586/2017, 2 de noviembre >'.

Y, en este caso, el dato del tipo de interés aplicado ha quedado debidamente acreditado en autos con los recibos aportados junto con la demanda (documento nº 1), sin que este dato haya sido impugnado de modo expreso en el recurso de apelación.

Un motivo de apelación semejante fue rechazado en la SAP. Alicante (sección 8ª) de 22 de mayo de 2020, declarando: ' En primer lugar, la parte demandada no ha hecho entrega del extracto de los movimientos de la tarjeta, cuya aportación había sido requerida extrajudicialmente por la parte actora antes de entablar el litigio cuando, según las condiciones generales del contrato marco, debió haberlo entregado exigiendo el cobro de ese gasto adicional de información. La falta de aportación del extracto ha impedido conocer cuál es la T.A.E. que efectivamente se está aplicando porque va a depender del saldo de las operaciones realizadas en el período de liquidación mensual y de la cantidad fija mensual de 30,00.- € destinada a su amortización atendiendo al sistema de reembolso elegido por la actora. En consecuencia, no puede estimarse la alegación sobre la infracción de las normas sobre distribución de la carga de la prueba'.

Tercero.-El tipo de interés aplicado no es notablemente superior al normal del dinero.

Sostiene la parte apelante que la propia sentencia impugnada refleja que el tipo medio de interés previsto para este tipo de operaciones en la fecha en que se firmó el contrato (enero de 2013) era del 20'98%, en tanto que el tipo aplicado ha sido del 22'42% anual. Asimismo, los índices ASNEF para 2013 fijan el TAE entre un 20'42% y un 24'34%, por lo que el tipo pactado no es notablemente superior al normal del dinero en relación con los previstos para las tarjetas de crédito 'revolving'. Asimismo, las consecuencias de la ausencia probatoria deben recaer sobre quien ejercita la pretensión

En efecto, la sentencia de primera instancia, partiendo de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso ( STS 149/2020, de 4 de marzo), expone que el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato suscrito entre las partes (TAE 22'42% anual) es claramente usurario, pues en los boletines estadísticos del Banco de España se observa que en enero de 2013 el interés estaba en el 20'98%, sin alcanzar ningún mes de ese año el 22'42%. Y a continuación corrobora dicho criterio con la doctrina contenida en la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 30 de julio de 2020, que califica como usurario un interés del 22'41% TAE, al superar de modo considerable el 20% que fija el Alto Tribunal para calificarlo como notablemente superior al índice de referencia.

Finalmente, extrae de la STS. de 25 de noviembre de 2015 las consecuencias de la declaración de usura del contrato, aplicando lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, con las previsiones del art. 1303 CC.

Tales razonamientos jurídicos no pueden ser confirmados por este Tribunal.

Así, como prevé la citada STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, ' Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero'.

Y aplicando este criterio, el tipo de interés pactado en el contrato (22'42% TAE) debe compararse con los tipos medios de los créditos de tarjetas de crédito 'revolving' de pago aplazado introducidos con la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, tabla en la que se fija para el año 2013 un 20'68%, lo que concuerda con lo expuesto en la sentencia del Alto Tribunal acerca de que estas referencias confirman que, en la evolución histórica, el tipo medio se sitúa en torno al 20% y por debajo del 21%.

Como quiera que la diferencia entre el 22'42% y el 20'68% es de un 1,74%, no se considera usurario el tipo pactado en el contrato, por no superar 'notablemente' el tipo medio del 20%, que el Tribunal Supremo considera como 'el normal del dinero', aunque por sí mismo 'muy elevado', en el apartado 6 del fundamento jurídico quinto de la sentencia de pleno nº 149/2020, de 4 de marzo.

Por ello, señala que ' Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%'.

Y es que esta Sala ha adoptado el criterio de considerar que un interés remuneratorio pactado para una tarjeta de crédito 'revolving' es notablemente superior al interés normal del dinero cuando supere en dos puntos porcentuales el tipo medio fijado para este tipo de operaciones en las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España.

Así, la sentencia nº 491/21, de 15 de noviembre, analiza en su fundamento jurídico primero el carácter usuario de los intereses en los términos siguientes:

'Realizado un estudio de la jurisprudencia mayoritaria vigente, tras el dictado de las mencionadas sentencias de nuestro TS sobre esta materia, debemos concluir el mismo haciendo referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva, a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio .

Dicha solución ha sido avalada por la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, donde en respuesta a una cuestión prejudicial del TS sobre esta materia ha declarado que:

.

En base a lo expuesto, esta sala, teniendo en cuenta la situación jurisprudencial existente, y los parámetros que ha servido de base para fijar el carácter usurario o no de los intereses remuneratorios por parte de las diversas Audiencias Provinciales a las que hemos hecho referencia, y tomando también en consideración las pautas orientativas que han sido fijadas por el TS y TJUE a la hora de determinar el carácter abusivo o no de los intereses de demora, considera que el incremento en más de dos puntos porcentuales sobre el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, se ha de considerar que tiene un carácter usurario, todo ello sin perjuicio de examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate '.

Y concluye esta resolución de la Sala: ' Partiendo de dichas premisas, y efectuada la comparativa de los tipos de intereses que figuran en el contrato con el tipo medio de interés medio aplicable a este tipo de productos, conforme exige la jurisprudencia de nuestro TS que es acogida por esta sala, tal y como se ha expuesto, es por lo que se considera que no se puede considerar usuario este tipo de interés, pues no supera en dos puntos porcentuales el TAE medio que se viene aplicando a este tipo de productos en la fecha de la contratación, por lo que procede acoger dicho motivo de recurso y dejar sin efecto la declaración de usuario que se contiene en la sentencia recurrida en relación al contrato de tarjeta que hoy nos ocupa'..

En esta resolución se citan, a su vez, otras sentencias de Audiencias Provinciales que mantienen un criterio similar, o incluso más riguroso, para apreciar la naturaleza usuraria del tipo de interés pactado, como son las siguientes:

La SAP de Albacete de 13 de julio de 2021, que señala '.. En el presente caso lo cierto es que el interés remuneratorio estipulado en un 1,67% mensual (o 21,99% TAE) aun rebasando el 20% no cabe calificarlo de usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero al tiempo de la celebración del contrato'.

La AP. Cantabria en reunión de 12 de marzo de 2020 acordó: ' a) Como consecuencia de la sentencia nº 149/2020, Pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de marzo, a efectos de declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE), a la fecha del contrato, del 10% sobre el índice relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. b) En los contratos anteriores a la fecha en que el Banco de España publicó las estadísticas oficiales relativas al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, se aplicará la doctrina establecida en la sentencia nº 628/2015, Pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre '.

La SAP. Badajoz de 27 de julio de 2021: 'Esta Audiencia Provincial, por medio de sus secciones civiles, por razones de seguridad jurídica, ha venido a entender que, a salvo de mejor opinión o de lo que pueda terminar estableciendo el legislador o el Tribunal Supremo, para las tarjetas de crédito se entenderá usurario aquel interés que supere en un 15% el interés medio de tales operaciones al tiempo de la celebración del contrato'.

Por último, los acuerdos de unificación de criterios de la AP de Cádiz de fecha 9 de abril de 2021, en los que se indica que: ' Tras el debate jurídico en aras a adoptar una posición común acerca del porcentaje a considerar usurario en los intereses de las tarjetas revolving, y limitada la discusión únicamente a este tipo de tarjetas, se acuerda por unanimidad, atender para considerar usurario el interés remuneratorio a los criterios fijados en la STS de 4 de Marzo de 2020 , y en consecuencia considerar tal el que supere en un porcentaje del 30% el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, debiéndose asimismo examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate '.

Este criterio se ha ratificado en la sentencia de esta Sección nº 526/21, de 2 de diciembre, y ni siquiera es contrario al acogido en la sentencia nº 984/2020, de 6 de octubre, de la Sección 8ª AP. Alicante, citada en el recurso de apelación, pues en el supuesto que analiza el tipo pactado excede en dos puntos del tipo medio previsto para las operaciones de naturaleza similar (22'42% y 20'20%, respectivamente).

A tal efecto, declara esta sentencia:

'La segunda consecuencia es que el tipo de interés remuneratorio aplicado en el contrato objeto de esta litis (20'40% nominal anual, 22'42% TAE) es superior a ese 20'20% por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, hemos de convenir que este tipo de interés es , lo que convierte al contrato en usurario a partir de esa fecha, y determina por ello su nulidad con efectos desde ese mismo momento, quedando el prestatario obligado a reintegrar, del capital percibido y/o dispuesto a partir de ese momento, únicamente el principal.

Además, y en consecuencia, la entidad demandada deberá reintegrar al prestatario el exceso a su favor si lo hubiere, esto es, la diferencia entre el capital prestado y/o dispuesto a partir de esa fecha por aquél y las sumas que hubiere satisfecho desde entonces y fueren imputables a ese capital, si éstas sumas fueran superiores a aquél capital'.

Consecuentemente, debe estimarse este primer motivo de apelación, revocando la sentencia de primera instancia, lo que hace necesario analizar las restantes cuestiones planteadas por la parte actora en su demanda con carácter subsidiario, pues, como declara la STS. 526/2020, de 14 de octubre, ' cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia'.

Cuarto.-Transparencia de la cláusula contractual sobre interés remuneratorio.

Afirma la parte actora que las cláusulas del contrato deben declararse abusivas por falta de transparencia, ya que, de una parte, el tamaño de la letra es muy pequeño y de muy difícil lectura (1 milímetro), y de otra parte, el sistema de amortización de la tarjeta es muy complejo, sin posibilidad de negociación por esta parte y sin que la entidad financiera le ofreciera antes de la celebración del contrato información suficiente que le permitiera conocer el precio de la tarjeta, es decir, el tipo de interés que se iba a aplicar, lo que debe conllevar la nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas al precio del contrato, con la consiguiente eliminación de las cláusulas y la condena a 'BBVA' a la devolución de las cantidades indebidamente soportadas por la actora en aplicación de las mismas y las que pudiera percibir durante el procedimiento, más el interés legal hasta su completa satisfacción.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión al considerar que la cláusula relativa al interés remuneratorio es clara y transparente, cumpliendo los requisitos de incorporación exigidos en los arts. 5 y 7 LCGC.

Vistas tales alegaciones, la primera de ellas, relativa al tamaño de la letra del contrato, debe ser desestimada por dos motivos.

En primer lugar, por no obrar en autos dicho contrato, por lo que no es posible conocer el tamaño de la letra empleada en el mismo.

Y en segundo lugar, a la luz de la normativa aplicable en la fecha de celebración del contrato, dando por reproducidos los razonamientos del auto dictado por esta Sala nº 202/2018, de 16 de abril, que reproducimos a continuación:

'La nulidad y archivo de la causa se llevan a cabo en aplicación de lo dispuesto en el art 80.1.b) de la LGDCU que dice 1. .

Esta redacción se lleva a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

En su redacción anterior exigía: Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. No se hacía referencia al tamaño de la letra.

La disposición Transitoria Única de dicha ley dice .

En nuestro supuesto el contrato está fechado en 14/5/2011, por lo que no le es aplicable la normativa modificada, ni por lo tanto la exigencia de un tamaño determinado de letra. Ciertamente también era una exigencia legal la legibilidad, pero esto como concepto genérico, viene a depender de cada consumidor, sin que en este caso se haya alegado por este la dificultad que el auto recurrido estima. No procede pues la declaración de abusividad'.

Esta doctrina es aplicable al presente supuesto, ya que el contrato analizado es de fecha 29 de enero de 2013 y no se ha justificado por la parte actora, a la que le incumbe la carga de esta prueba, que sus cláusulas contractuales, aunque escritas en una letra pequeña, no fueran legibles.

Y la segunda de las alegaciones en las que fundamenta la demandante la falta de transparencia de la condición general de la contratación relativa al tipo de interés pactado en el contrato, también debe ser desestimada por los motivos que se exponen a continuación.

De un lado, de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no cabe el control de abusividad sobre la cláusula de intereses remuneratorios, en cuanto forman parte del precio pactado entre las partes para el crédito o préstamo, salvo que previamente se declare su falta de transparencia.

En concreto, dispone este precepto: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que 'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia'.

Por tanto, como explica la STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, ' el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

No obstante, en la sentencia nº 194/2021, de 6 de mayo, resolvimos, en relación con una cláusula sobre intereses remuneratorios, que ' La cláusula analizada supera estos controles, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 390/19, de 5 de julio , que no existe . Esto es, la cláusula debatida supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor , de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato'.

En realidad, esta cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como sección especializada en asuntos de lo mercantil y procedimientos sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación ( art. 82.2. 2º LOPJ), cuyo criterio acoge esta Sala.

Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2020, en un supuesto en que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta 'revolving') y con carácter subsidiario la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios declara:

'En cuanto al interés remuneratorio, se cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable, también aparece descrito el cálculo en la condición general número 16 y en el documento denominado

(...)

En principio, la cláusula es clara en el sentido de que el prestatario, una vez que ha hecho uso de la tarjeta de crédito, debe devolver dicha cantidad abonando cada mes lo que se fija como , que está perfectamente definido. Añade en el apartado 2,2 dicha estipulación que .

En este caso se establece claramente que el interés es diario y que lo es al TAE del 18'9%, y que lo es para los casos de uso de la citada tarjeta. Incluso utiliza la explicación tipo del cálculo de la fórmula de determinación del TAE fijada por el Banco de España.

(...)

Por lo anteriormente expuesto, hemos de declarar que la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en contrato de tarjeta de crédito Visa Avantcard Oro ... no adolece de falta de transparencia, rechazando la pretensión declarativa de nulidad formulada por la parte actora>'.

Consecuentemente con los anteriores razonamientos, al ser transparente la condición general de la contratación objeto de análisis ya no cabe efectuar el juicio de abusividad sobre la misma, esto es, verificar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU), pues, como recuerda la STS. 585/2020, de 6 de noviembre, relativa al carácter abusivo de la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés IRPH-Entidades, ' el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato ... Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad'.

Por todo ello, procede la desestimación íntegra de la demanda y la revocación de la sentencia impugnada.

Quinto.-Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandante al haber sido desestimada la demanda, y no procede la imposición de costas de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero, en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2021 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1313/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta en su contra por Dª. Loreto, representada por la Procuradora Dª. Silvia Menor Barrilero, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.