Sentencia CIVIL Nº 546/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 18/2022 de 07 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000546/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

Don José Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Sres. Magistrados.

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a siete de diciembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 121 de 2021, Rollo de Sala núm. 18 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de don Edemiro contra Banco Santander S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Edemiro, representado por la Procuradora Sra. María Aguilera Pérez y defendido por el Letrado Sr. Fernando Sánchez Serrano; y parte apelada, Banco Santander S.A., representado por la Procuradora Sra. Belén Bajo Fuente y defendido por la Letrada Sra. Marta Kachmar.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 21 de octubre de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. AGUILERA PEREZ en nombre y representación de Edemiro frente a BANCO SANTANDER representado por la procuradora Sra. BAJO FUENTE debo absolver a este de la pretensión ejercitada sin hacer imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: 1.- El demandante recurrente DON Edemiro ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se estime íntegramente su demanda en la que resumidamente pidió principalmente la declaración de nulidad de pleno derecho por contravención de normas imperativas o por vicio del consentimiento de las compras de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. realizadas los días 27 de julio, 10 de agosto, 12 de noviembre de 2015 y 20 de junio de 2016 de un total de 15.702 acciones, por importe también total de 56.565,72 euros, y la condena a BANCO SANTANDER S.A. a la devolución de dicha suma con los intereses legales, en total 64.709,55 euros, restando las cantidades percibidas por don Edemiro y, subsidiariamente, la resolución de los contratos con similares consecuencias y, más subsidiariamente, la declaración de responsabilidad civil de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones precontractuales, contractuales y pos contractuales también con las consecuencias antedichas y su condena al pago de las cantidades dichas. La entidad apelada se opuso al recurso.

SEGUNDO: En el escrito de recurso se combate en primer lugar la desestimación de la demanda en cuanto aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada en relación con las acciones contractuales que se afirman nacidas de los contratos de adquisición de acciones realizadas en la ampliación de capital con oferta pública de suscripción. La sentencia de instancia negó la legitimación pasiva del banco demandado solo en cuanto a las acciones adquiridas en el mercado secundario, que en el caso son mayoría pues solo aparecen como adquiridas en ampliación de capital las 572 acciones comparada el 20 de junio de 2016, en aplicación de la doctrina legal contenida en la STS 371/2019 de 27 de junio, lo que es correcto pues, como en esta sentencia se dice 'las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. (...) Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias. (...) En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.'.En consecuencia, el banco demandado no tiene legitimación pasiva respecto de estas acciones contractuales nacidas de contratos de compra de acciones en el mercado secundario. No obstante, si tiene legitimación en cuanto a las acciones nacidas de la compra de suscripción de acciones en la emisión realizada con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, y esto es precisamente lo que establece la sentencia, como se desprende con claridad del Fundamento de Derecho Segundo, en cuyo último párrafo limita la apreciación de falta de legitimación pasiva a las compras en el mercado secundario.

TERCERO: En el motivo Tercero del recurso se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia por no analizar la acción subsidiaria de negligencia contractual del art. 1.101 CC. En primer lugar debe destacarse que la parte no ha dado cumplimiento a la carga procesal de solicitar del órgano de instancia la subsanación del defecto que afirma que concurre, lo que es obligado parta poder ser apreciado en la segunda instancia tal como se despende de la STS 230/2021 de 27 de abril: 'El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'. Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

2.- Por lo anterior, es claro que de concurrir la incongruencia que se afirma, no podría ser complementada en esta segunda instancia. Pero en rigor no se aprecia tal incongruencia omisiva desde el momento que el fallo de la sentencia es desestimatorio de todas las pretensiones de la demanda y por tanto también de la acción de responsabilidad por negligencia contractual, cuya desestimación además resulta suficientemente fundada no solo por razón de la falta de legitimación pasiva antes expuesta en cuanto a las acciones comparadas en mercado secundario, sino también en aplicación de la normativa sobre resolución de la entidades que a continuación se analiza y que determina la extinción de todas las obligaciones, también las de responsabilidad contractual.

CUARTO: En efecto, la sentencia de instancia desestimó la demanda también por falta de acción contra la entidad demandada como adquirente que fue del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en la interpretación que viene sosteniendo esta Audiencia de Cantabria conforme al criterio unificado de sus magistrados en reunión no jurisdiccional de 20 de febrero de 2020, criterio que se ha visto confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- Las alegaciones del recurso se refieren a la aplicación al caso del art. 38.3 de la Ley del Mercado de Valores conforme a la interpretación y aplicación realizada por otras Audiencias, pero no combate la aplicación por la sentencia de aquella Ley 11/2015 de 18 de junio. Por ello, procede exponer, aunque sea sucintamente, los antecedentes más relevantes de los hechos enjuiciados: El 7 de junio de 2017 la JUNTA UNICA DE RESOLUCION (JUR) acordó en su decisión SRB/EES/2917/08 la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., el mecanismo de resolución y las medidas a adoptar, y en la misma fecha el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB), siguiendo las instrucciones de la JUR, ejecutó tales medidas dentro del marco normativo español, constituido por la Ley 11/2015 de 18 de junio de recepción y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que realizó la trasposición de la Directiva 2014/59/UE de 15 de Mayo de 2014 conforme al Reglamento UE 806/2014 sobre normas uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas se servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución. En ejercicio de sus competencias el FROB acordó la reducción de todo el capital social de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. existente a 7 de junio de 2017 a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; con carácter simultáneo, dispuso ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, dividido en acciones de un euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales; y reducir nuevamente el capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordada, con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y, en fin, trasmitir la totalidad de las nuevas acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En definitiva, con dicha Resolución se extinguieron por amortización todas las acciones emitidas por el banco hasta aquel 7 de junio de 2017, y entre ellas obviamente las adquiridas por el aquí demandante.

QUINTO: 1.- Como ya expusimos en las sentencias anteriormente citadas, la Ley 11/2015 de 18 de junio regula en el derecho español la resolución de entidades financieras; y ya en su propia exposición de motivos se destaca como uno de sus principios el de no socialización de las pérdidas de estas: ' Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera. Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés 'bail in', que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito. Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo podrá complementar el efecto de la recapitalización interna y el resto de instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores. La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes; apuesta, además, por que dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada; y, en definitiva, de una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público.'.

2.- A fin de lograr esa finalidad, La ley sienta en su art. 4 como principio de la resolución que ' a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.', si bien 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal'; y en coherencia con ello dispone que los accionistas y acreedores no tendrán derecho alguno sobre los activos y pasivos que hayan sido trasferidos en el proceso de resolución, (art. 25, 8); que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una 'obligación ya devengada' o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recursos contra el ejercicio de la competencia e amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna (art. 37,2,b); que cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se consideraran extinguidas a osos los efectos 'y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda'; y que 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados', excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39, 3 (art. 37,2,c), que no es del caso. De tal normativa se desprende que, como se anuncia en el preámbulo de la Ley, son los accionistas los que deben soportar en primer lugar las pérdidas de la entidad, sin tener por ello derecho alguno a ser indemnizados por razón de la perdida causada por la propia resolución, sin perjuicio de lo que pueda resultar de una hipotética sentencia resolutoria de la impugnación en vía contencioso-administrativa de la propia resolución.

3.- Junto a la regulación expuesta, ha de considerarse que concurren también en el caso las normas sobre responsabilidad de la entidad por infracción de los deberes de información que le incumbían con ocasión de la oferta pública de adquisición de acciones realizada en el año 2016, sobre cuyo concreto desarrollo se extiende la sentencia de instancia; las normas antes citadas, declaran la responsabilidad entre otros sujetos de las entidades emisoras por el incumplimiento de los deberes de información que la ley impone como necesaria en el folleto de una emisión de acciones (art. 37 TRLMV); y de similar manera concurren también las normas sobre responsabilidad por la incorrecta formulación de las cuentas anuales y los informes trimestrales (art. 124 TRLMV). Por ello se plantea la cuestión de la posible prevalencia de estas normas sobre las reguladoras de la resolución de las entidades de crédito, la que debe ser resuelta en sentido negativo, afirmando la aplicación prioritaria de estas últimas como ley especial, pues sin duda lo son en la medida en que la ley 11/2015 regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión, cuya complejidad y trascendencia exigen de un tratamiento específico y diferente incluso al tratamiento general de la situaciones de crisis contenida en la Ley Concursal. Como explica también la Exposición de Motivos de dicha Ley, 'resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tempo que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores'; y la propia finalidad de la Ley, la ya anunciada de lograr que sean los accionistas y no el Estado y por ende el resto de los ciudadanos los que soporten las perdidas, impone precisamente dar preeminencia a sus normas sobre cualquiera otras reguladoras de la responsabilidad de la propia entidad, pues de otra manera es claro que ese principio rector y esencial quedaría defraudado y los mecanismos de resolución vaciados de contenido folleto; razones que imponen también descartar el tratamiento del accionista como tercero inversor como, para un caso distinto del presente, consideró el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016. Este criterio ha sido el adoptado por la Audiencia Provincial de Oviedo en sentencias de 21 de Octubre de 2010 y 11 de febrero de 2020, y es compartido por esta Audiencia de Cantabria cuyos magistrados adoptaron el 21 de febrero de 2020 el siguiente acuerdo de unificación de criterios: ' A) Como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE , en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, no reconocemos un deber de resarcir a cargo del Banco Santander, S.A. a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, S.A., tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños ( sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL 4/2015 , o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil ) fundada en el incumplimiento de los deberes de información. B) Carecen de acción de nulidad ( art. 1301 CC ) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes en adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017.'.Criterio que ha sido aplicado por esta audiencia en las sentencias ya indicadas.

SEXTO1.- La sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la base de las siguientes consideraciones esenciales: "32.Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33.Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34.El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario'

2.- El Fallo de dicha sentencia del TJUE declara literalmente: ' Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'. .

SÉPTIMO: 1.- De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la demanda en cuanto pretende la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones o una indemnización, tanto con base en la normativa propia de la responsabilidad por folleto como por responsabilidad por defectuosa información semestral o anual ( art. 124 LMV) contractual ( art. 1.101 CC) como extracontractual ( art. 1.902 CC), tal como ya ha considerado esta Audiencia Provincial de Cantabria en sentencias de 6 de Junio, 5 de julio y 20 de septiembre de este año entre otras; porque el demandante, en tanto accionista de la entidad y frente a esta, ha de soportar el daño que supuso la amortización de todas las acciones, sin que pueda obtener ninguna indemnización de la entidad o su sucesora, ni pretender el reintegro de la inversión, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una eventual impugnación ante la jurisdicción competente del acto administrativo de resolución adoptado por el FROB; y ello no ya solo por la aplicación de las Directivas comunitarias, sino directamente de la legislación española citada, que resulta conforme con aquellas como se desprende de la Sentencia del TJUE transcrita. En la resolución del FROB de 7 de mayo expresamente se dice que la amortización de las acciones tiene carácter permanente, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, ' sin que se pague indemnización alguna a sus titulares', ni siquiera por compensación ya que se considera que los accionistas y acreedores afectados no incurren en más pérdidas, por razón del mecanismo de resolución, que las que hubieran sufrido en un proceso concursal, dada la valoración del experto independiente.

Cabe añadir, en fin, que en auto de 20 de Julio de 2022 el Tribunal Supremo ha resuelto incluso la inadmisión de un recurso de casación en pleito de contenido similar al presente en aplicación directa de la sentencia del TJUE antes citada, pues 'si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación'.

OCTAVO:Aunque la demanda haya sido desestimada, tanto en su acción principal como subsidiarias, dada la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado, con pronunciamientos contradictorios de los tribunales provinciales, hasta al punto de que este mismo tribunal decidió suspender la tramitación en tanto no se pronunciara definitivamente el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, debe apreciarse que el caso suscitaba serias dudas por la ausencia hasta entonces de una doctrina jurisprudencial acomodada a la nueva normativa, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no debe hacerse especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro contra la ya citada sentencia del juzgado, que confirmamos.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.