Sentencia Civil Nº 547/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 06 de Octubre de 2004

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 348-B/04-Mo

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 547

En los recursos de apelación interpuestos por las mercantiles Mirador de Benidorm S.A. y Artiano S.L. , representada la primera de ellas por el Procurador Sr. D. Manuel Palacios Cerdán y dirigida por el Letrado D. José A. García Rueda y la segunda representada por la Procuradora de la primera instancia Dª Teresa Cortés Claver y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Talavera , frente a la parte apelada Caja Territorial Hipotecaria S.A. y Entidad de Estudios y Edificaciones S.L., representadas por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz y dirigidas por el Letrado Sr. Roca Rivera , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Benidorm , habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Benidorm, en los autos de juicio Ordinario número 41/2001, se dictó en fecha cinco de Septiembre de dos mil tres, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda formulada por la mercantil ARTIANO S.L., representado por la Procuradora SRA. CORTES CLAVER, contra la Mercantil MIRADOR DE BENIDORM S.A., representada por el Procurador SR. ROGLA BENEDITO, y desestimando la reconvención contra la actora y contra ESTUDIOS Y EDIFICACIONES S.L. Y CAJA TERRITORIAL HIPOTECARIA S.A., representada por el Procurador Sr. MARTINEZ GOMEZ , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todas las partes de las pretensiones deducidas de contrario, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, excepto de las causadas a Estudios y Edificaciones SL y a Caja Territorial Hipotecaria SA, que procede su imposición a Mirador de Benidorm S.A."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 348-B/04, señalándose para votación y fallo el pasado día cinco de Octubre de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el juicio ordinario seguido ante el juzgado, dirigida por la mercantil Artiano, S.L. frente a Mirador de Benidorm, S.A. , se solicitaba con carácter principal la declaración de falsedad civil de una escritura de obra nueva de veintitrés viviendas realizada por la segunda, con determinadas consecuencias inherentes a tal pronunciamiento; subsidiariamente, la declaración de que la demandada había incumplido dolosamente obligaciones para con la actora en relación con tales viviendas; y la condena al pago de daños y perjuicios en cuantía equivalente en pesetas a 1.027.571,69 euros. La demandada se opuso a tales pretensiones y formuló reconvención solicitando se declarara nula la escritura de fecha 29.05.1995, de elevación a público de documento privado de 9.03 anterior, suscrito entre otra empresa, Estudios y Edificaciones, S.L., y la demandante sobre transmisión de determinados Derechos. Como quiera que aquella empresa había adquirido el objeto del contrato de otra , Caja Territorial Hipotecaria, S.A. , la inicialmente demandada provocó la intervención en juicio de ambas, contra las que también dirige su pretensión.

La Sentencia de instancia desestima tanto la demanda como la reconvención, sin expresa imposición de costas en ninguno de los dos casos, e impone a la primeramente demandada las de las dos entidades que intervinieron a su instancia, que han resultado absueltas. Y frente a tal resolución, interponen recurso de apelación las dos sociedades inicialmente litigantes: el de la actora formula en primer término excepción de litisconsorcio pasivo necesario y sobre el fondo interesa en definitiva la estimación de su demanda; la inicialmente demandada combate la no imposición de costas derivada de la desestimación de la demanda , así como la desestimación de la reconvención. Las litigantes cuya intervención en juicio fue provocada por la demandada Mirador de Benidorm se oponen únicamente al recurso articulado por ella.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la Resolución de los recursos de apelación, debe examinarse la cuestión suscitada por las demandadas absueltas en su escrito de oposición al recurso de la primeramente demandada, sobre su inadmisibilidad por omisión del traslado de copias, a la que es de aplicación lo dispuesto en los arts. 276, 277 y 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien no puede accederse a lo solicitado en virtud del criterio de esta misma sección contenido en la sentencia de 30.09.2002 y con base en las siguientes razones: 1.ª) La consecuencia que se pretende (inadmisión del recurso) es desproporcionada con la infracción cometida (falta de entrega previa de la copia del escrito de preparación del recurso al procurador de la parte adversa), por lo que debe aplicarse el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite subsanar los defectos formales antes que desestimar una pretensión; 2.ª) En ningún caso se ha causado indefensión a la parte que opone la inadmisibilidad del recurso pues ha tenido pleno conocimiento del contenido del escrito de preparación del recurso; 3.ª) La consecuencia prevista en el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la inadmisión de la presentación del escrito y no la inadmisión del acto procesal que pretendía realizar con ese escrito por lo que debe concederse a la parte que no ha entregado previamente la copia a las demás partes personadas la posibilidad de subsanar ese defecto puramente formal, como permite el artículo 231; 4.ª) Esa infracción, en todo caso , queda subsanada cuando la copia del escrito de preparación del recurso se entregó al notificarse la providencia en la que se tiene por preparado el recurso. En definitiva, no consta causada indefensión alguna a las apeladas , que han tenido oportunidad de utilizar, y así lo han hecho, los mecanismos de defensa legales para oponerse al recurso de que tratamos, previa posibilidad de tener pleno conocimiento de su contenido.

TERCERO.- Examinando en recurso de apelación articulado por la demandante principal, debe rechazarse en primer término su extemporánea excepción de litisconsorcio pasivo necesario; esta pretende justificarse, con cita del art. 12.2 de la Ley procesal civil, en que una persona individual adquirió todas las acciones de la demandada en 22.12.1999 y 26.07.2000, siendo por ello necesaria su presencia en el procedimiento. Pero con independencia de que tal circunstancia la conocía la actora con anterioridad a la presentación de la demanda , y así se desprende de sus propios términos, pudiendo haber constituido a su gusto la relación jurídico procesal, la declaración de obra nueva cuya falsedad constituye el motivo principal de su pretensión fue realizada por la sociedad mercantil, que tiene personalidad jurídica independiente de la de sus socios, cualquiera que sea el número o calidad de éstos , y con ella es con quien debe entenderse el pleito. No existe, por tanto, causa para apreciar la excepción, pues con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, Sentencia de 13.10.1993), no tiene su fundamento ni en la posibilidad de Sentencias contradictorias ni en la indefensión, ni en la cosa juzgada, sino en la titularidad de la relación jurídico material y en este caso la descrita en la demanda se halla perfectamente constituida entre la actora y la inicialmente demandada.

CUARTO.- Para resolver el recurso de la actora que se refiere al fondo del asunto , así como el de la demandada que se verá a continuación, es preciso hacer constar las siguientes circunstancias fácticas: 1.ª) Por contrato de permuta de terreno por obra celebrado entre Caja Territorial Hipotecaria, S.A. y Mirador de Benidorm, S.A. en 8 de junio de 1988, la primera comenzó la construcción de 23 bungalós en terreno de la segunda; 2.ª) Habiendo surgido desavenencias entre ambas, se sometieron , a instancias de la segunda, a procedimiento arbitral de Derecho , que finalizó por laudo firme protocolizado notarialmente en 30.09.1994 por el que se otorgaba a Caja Territorial Hipotecaria, a la que se consideraba incumplidora del contrato, el Derecho a comprar a Mirador de Benidorm , con obligación de ésta de vendérselo, la porción de terreno que urbanísticamente fuera necesaria para la construcción realizada de dichas viviendas, por el precio que, en fase de ejecución , se determinara mediante la pericia adecuada, formalizando los instrumentos públicos necesarios hasta dejar el Derecho inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente, condenando a Caja Territorial Hipotecaria, a pagar a la otra empresa una cantidad en concepto de penalidad por cada día de retraso en la entrega de las viviendas hasta el día en que efectivamente restituya a la otra sociedad la posesión efectiva de las fincas y cuya cantidad líquida se determinaría también en periodo de ejecución, por desconocerse en ese momento la fecha final; 3.ª) Solicitada por Mirador de Benidorm la ejecución del laudo, se despachó por auto de 17.04.1995 por el que se le daba la posesión de las fincas y se procedía a liquidar la deuda señalada a su favor y a cargo de la demandada, ascendente a 97.092.000 pta; 4.ª) Sin constar que dicha Caja Territorial Hipotecaria ejercitara las acciones derivadas del referido laudo, transmitió en 9.03.1995 a Estudios y Edificaciones, S.L. su Derecho y ésta , a su vez, lo hizo a la ahora actora en documento privado de 18.03.1995, elevado a escritura pública en 29.05 siguiente, extendiéndose los contratos respectivos a las veintitrés viviendas a que nos venimos refiriendo; y 5.ª) En 22.12.1999 y 26.07.2000 Mirador de Benidorm vende sus acciones al tercero en este pleito Victor Manuel, y posteriormente se realiza la escritura de obra nueva de las viviendas.

Por lo dicho, y limitando el examen del recurso a los motivos que no constituyan cuestiones nuevas, prohibidas por reiterada doctrina jurisprudencial que consagra el principio "pendente apellatione, nihil innovetur" (T.S., Ss. 15.02 , 18.04 y 17.10.1988, 18.06.1992 y 12.02.2001) , la pretensión de la parte demandante no puede estimarse: con independencia del mayor o menor acierto del laudo arbitral en su terminología al hablar de la institución de la accesión, su fallo debe respetarse al haber alcanzado firmeza por falta de impugnación de ninguno de los que en él fueron partes, y su sentido resulta claro al conceder a la parte de quien trae causa la actora solamente un Derecho de compra de terreno, que , además, no consta haya ejercitado, incluso habiéndose instado la ejecución por la parte contraria, ahora demandada con carácter principal; y ello resulta patente porque además de la claridad del apartado 3.º de su parte dispositiva, en la fundamentación de Derecho (IV) se hace constar meridianamente que la empresa demandada (Caja Territorial Hipotecaria) tiene Derecho a incorporar a su patrimonio la obra ejecutada, previa indemnización, compensación o pago del suelo a la empresa actora (Mirador de Benidorm). Y precisamente por no constar realizada por ninguna de las sucesivamente facultadas para ello tal indemnización , compensación o pago del suelo, la apelante cuyo recurso se examina ahora, no ha adquirido ni ostenta la propiedad de las viviendas litigiosas, ni por el principio de accesión invertida ?toda la construcción se realizó en suelo ajeno, en virtud de contrato de permuta que fue declarado nulo por culpa de quien la realizaba, siendo de aplicación la doctrina que se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26.02.1971 y 4.12.2003 en relación con el art. 361 del Código Civil? ni por aplicación de la prescripción, al no concurrir los requisitos prevenidos para ello, entre los cuales debe citarse la posesión de buena fe, no ostentada por Caja Territorial Hipotecaria a partir , al menos, de la fecha del laudo arbitral y del auto sobre su ejecución.

QUINTO.- El motivo principal del otro recurso de apelación, interpuesto por la demandada Mirador de Benidorm, S.A., se refiere a la desestimación de la reconvención que por ella se planteó solicitando la declaración de nulidad del contrato celebrado entre Estudios y Edificaciones y Artiano de forma privada en 18 de marzo de 1995 y elevado a escritura notarial el siguiente día 29 de mayo, como ya se ha hecho constar supra; y prescindiendo de la alteración de sus argumentaciones, que por suponer cuestiones nuevas no pueden ser objeto de examen en este recurso de apelación en virtud del principio "pendente appellatione..." a que antes nos hemos referido, con una variación del suplico que puede considerarse como una verdadera "mutatio libelli", no pueden estimarse los motivos de la recurrente por las siguientes consideraciones: 1.ª) Inicialmente el contrato de compraventa reúne todos los requisitos , generales y específicos, de los arts. 1261 y 1445 del Código Civil, y , por lo que respecta al objeto, además de resultar cierto -pues comprende el Derecho de compra concedido por el laudo arbitral inicialmente a Caja Territorial Hipotecaria y los veintitrés bungalós litigiosos- debe decirse que es posible, ya que en nuestro Derecho se admite la venta de cosa ajena, respecto de la cual la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.1996 reitera la doctrina jurisprudencial , hoy unánime, que acepta la validez de la venta de cosa ajena, y así lo afirma la emblemática Sentencia de 5.07.1976, que se basa en otra anterior de 5.07.1958 , cuando en ella se afirma que habida cuenta del carácter meramente obligacional de la compraventa -el vendedor, en efecto, no da sino que se obliga a hacerlo- sin que exista precepto alguno que disponga que quien vende tenga que ser propietario de la cosa vendida y donde caso de ser ajena surgirá el Derecho a la pertinente indemnización o al saneamiento, si es reivindicada por el verdadero dueño. Por tanto, no puede estimarse este motivo y el que , anudado a él, cuestiona las costas de la reconvención, en la medida en que se fundamenta en la estimación de su pretensión.

SEXTO.- El otro motivo del recurso que examinamos de la demandada -que aunque formulado en primer lugar debe examinarse con posterioridad al anterior, por razones de estricta técnica procesal- impugna el pronunciamiento sobre las costas de la demanda, en cuanto que no las impone a la actora pese a desestimarla; y efectivamente se observa que pese a la desestimación de la pretensión en ella contenida y el rechazo también de la demanda reconvencional, la Sentencia de primera instancia no efectúa expresa imposición de costas en ninguno de los dos casos , citando el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero sin justificar la aplicación de circunstancia excepcional alguna, operando así, aunque sin decirlo, una especie de compensación que no está permitida ni por la disposición legal ni por la naturaleza y cuantía de las pretensiones ejercitadas por cada uno de los litigantes principales. Tal cuestión, que bien pudo ser en su momento objeto de aclaración de Sentencia , es susceptible de ser corregida en esta sede jurisdiccional , en estricta aplicación del principio general del vencimiento contenido en el apartado 1 del precepto mencionado, únicamente respecto de la apelante que recurre este expreso pronunciamiento, quedando, sin embargo, firme para la demandante al no haberlo impugnado, pues este Tribunal no puede variarlo en virtud del principio que prohíbe la "reformatio in peius", ya que, como dice una ya antigua doctrina del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, Ss. 19.11.1991 y 6.06.1992) , el recurso de apelación atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

SÉPTIMO.- En consecuencia con lo expuesto , no habiendo más puntos objeto de impugnación , procede la desestimación del recurso de la actora y el parcial acogimiento del de la demandada y consiguiente modificación de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ARTIANO, S.L. y estimando en parte el formulado por MIRADOR DE BENIDORM, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 5 de septiembre de 2003 en el procedimiento de juicio ordinario nº 41/01 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Benidorm, debemos revocar y revocamos , también en parte, dicha resolución , en el único extremo relativo a las costas de la demanda principal, que se imponen exclusivamente a la parte actora, manteniendo el resto de sus pronunciamientos; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte cuyo recurso se rechaza y no haciendo especial pronunciamiento sobre las del recurso que se acoge.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.