Sentencia Civil Nº 547/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 516/2004 de 16 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 516/2004 R

VERBAL Nº 580/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 547/04

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

D./Dª. MONTSERRAT NEBRERA GONZALEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 580/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Rebeca , contra D/Dª. Esteban ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Marzo de 2.004, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Laura Espada Losada en nombre y representación de Dª. Rebeca contra D. Esteban representado por la Procuradora Antonia Fargas Berdier y acuerdo las siguientes medidas: 1º. se atribuye la custodia del hijo común a la madre así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin que se establezca régimen de visitas alguno entre padre e hijo. 2º. el padre satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 120 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y revisándose dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Dicha obligación queda en suspenso en tanto el mismo permanezca en prisión. No procede pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Julio de 2.004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MONTSERRAT NEBRERA GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, dictada en un juicio verbal sobre medidas en relación a los hijos habidos por pareja de hecho, decide la concesión de la mayor parte de los pedimentos de la demanda contra el progenitor, en reclusión por sentencia condenatoria lo largo de todo el procedimiento, con la matización de que la pensión de alimentos solicitada se establece para cuando el padre salga de la prisión.

Apela el padre en esta alzada, en relación con la atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, y en relación con el hecho de que no se le conceda ningún régimen de visitas respecto del hijo mientras se encuentre en prisión.

El Fiscal y la demandante se oponen al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.

SEGUNDO.- La apelación reitera los argumentos que ya fueron rechazados en la instancia en cuanto a las circunstancias personales del padre. A ese respecto es ya doctrina asentada en esta Sección que la privación de la patria potestad es una medida grave que debe ser utilizada de forma muy restrictiva, siendo también de interpretación muy precisa y restringida la causa que pueda propiciarla. El hecho de que por el progenitor no custodio se hayan incumplido las obligaciones económicas o de contacto inherentes a la relación paternofilial no puede ser considerado en sí hecho suficiente para determinar una privación de la patria potestad, para cuya rehabilitación es necesario un procedimiento tan grave, serio y costoso como, por ende, debe serlo también el solicitado por la apelante, reservado en consecuencia para aquellos supuestos de grave perjuicio para el hijo, generado en actitudes positivas (esto es, acciones) del progenitor en cuestión y en su propia actitud vital (toxicomanía, violencia familiar, etc.), cuestiones éstas que, por fortuna, no se han ventilado en el presente procedimiento.

Sin embargo, en el presente supuesto no se plantea la privación de la patria potestad sino su ejercicio exclusivo por parte de la madre. En la actual circunstancia de reclusión penitenciaria en que se encuentra el padre, resulta más práctico y conveniente que dicho ejercicio sea atribuido en exclusiva a la madre, y ello con independencia de que, cuando el padre salga de la prisión, circunstancias nuevas en el caso puedan inducir al juzgador a hacer compartido su ejercicio. Dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una patria potestad que hasta la fecha en absoluto ha demostrado querer y poder ejercer, de modo que ha operado en su contra una circunstancia (la condena penal que le ha privado de la libertad) que aunque no directamente relacionada con sus obligaciones como padre, sí lo es en tanto que genera un necesario abandono de las mismas.

En consecuencia, se mantiene la privación en el ejercicio de la patria potestad al demandado, al menos hasta la concesión del tercer grado penitenciario, momento en que deberá ser valorado por el juez de instancia si procede el ejercicio conjunto.

TERCERO.- Por otro lado, apela el demandado el hecho de que se le niegue un régimen de visitas para con el menor. El Ministerio Público está de acuerdo en concedérselo en la medida en que salga de la prisión, pero no mientras se encuentre en ella, y también la actora entiende que no debe haber tales visitas para quien no se preocupó del hijo en todo el tiempo anterior.

Pues bien, esta Sala entiende que aunque no es la prisión el lugar más adecuado para que se produzca el encuentro entre padre e hijo, y teniendo en cuenta que la pensión alimenticia se suspende para en tanto se encuentre en prisión, es razonable pensar que se pretende que en tal medida se normalice la situación entre ambos cuando salga, por lo que resultaría más conveniente otorgar un mínimo régimen de visitas respecto del menor y, por tanto, se determina que deberá ser consultado el parecer del SATAV a los efectos de determinar el juez de instancia si es posible que contacten en un cierto grado y con las garantías que se determinen.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguno de los recursos, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación de DON Esteban , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, únicamente en lo que a continuación se señala:

a)Que el ejercicio exclusivo de la patria potestad que ahora recae en Doña Rebeca , sobre el menor Juan Pablo , sea revisado por el juez de instancia en el momento en que el Sr. Esteban alcance el tercer grado penitenciario, a fin y efecto de determinar la posibilidad de su ejercicio conjunto.

b)Que sea consultado por el juzgador de instancia el SATAV, a fin y efecto de que ese mismo juzgador, a la vista de lo que dictamine, decida si puede ser conveniente establecer un mínimo régimen de visitas a favor del progenitor no custodio durante el tiempo en que éste haya de permanecer en prisión.

c)Manteniéndose el resto de la resolución recurrida.

Sin costas en este recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.