Sentencia Civil Nº 547/2005, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 337/2005 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00547/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2005

Asunto: ORDINARIO 235/04

Jdo. procedencia: INSTRUCCIÓN NUM.2 DE PONTEVEDRA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,

COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 547

En PONTEVEDRA, a dos de Noviembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000337/2005, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Luis Antonio representado por el procurador D. PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. Luis Antonio , y como apelado-demandante: D. Nieves representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. Mª ESTHER BLANCO PIAY, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, con fecha 21 abril de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando las excepciones de prescripción, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, y estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Freire, en nombre y representación de DÑA. Nieves , contra D. Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. López, debo condenar y condeno a dicho demandado:

A abonar a la actora la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (4.766,37 euros), más los intereses legales.

2) A la realización en su propiedad de las obras necesarias para evitar las filtraciones de agua en los inmuebles propiedad de la actora, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Luis Antonio , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Luis Antonio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 235/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra aduciendo falta de legitimación activa en primer lugar porque ya el Juzgador tiene dudas a propósito de que le demandante resulte ser titular del inmueble en el que se produjeron los daños sin que se hubieran aportado los documentos que así lo acreditan.

Dª Nieves se opone al mencionado recurso aduciendo que la falta de documentación no es suficiente para determinar la falta de legitimación activa, amén de que ha sido admitida directa o indirectamente por el recurrente en múltiples ocasiones.

La Sala comparte, en este y otros extremos, como se dirá la correcta, clara, técnica y precisa argumentación del juzgador a quo en cuanto a las excepciones aducidas, que de forma reiterada y extensa se reproducen en la instancia a pesar de ser notorio, como decimos, el acierto en la resolución de las mismas que se contienen en la recurrida.

En efecto, y por lo que respecta a la legitimación activa, parece haberse perdido por el recurrente de vista que la acción ejercitada es la que nace del Art. 1902 , esto es, fundada en culpa extracontractual y que la legitimación la ostenta el "perjudicado" lo que no va inexorablemente unido a la condición de propietario. Ahora bien, es Indudable que si la actora Dª Nieves es propietaria de los bajos nº 4 de la Avda. de Vigo, que presuntamente han sufrido daños por efecto de las filtraciones, de ello se derivará inexorablemente la legitimación para el ejercicio de la acción (de la misma manera que si fuera usufructuaria o arrendataria, por ejemplo), pero ello no determina más que deba probar esta situación jurídica afirmada, que es cosa distinta a que lo tenga que hacer "documentalmente", como se le exige en el escrito de recurso. En efecto, la actora casada con D. Sebastián , aporta la escritura de 19 de agosto de 1972 en virtud de la cual éste compraba el inmueble señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, y no ha quedado desvirtuado en ningún momento que no sea el actual nº NUM001 de la AVENIDA000 antes al contrario la escritura de 17 de mayo de 1979 (f. 131) aportada por el demandado se dice expresamente que la " AVENIDA000 , antes CALLE000 ", y que el nuevo edificio construido en lugar de aquel no sea de su pertenencia. Ya recoge el juzgador a quo cómo las testigos Sras. Eva , Nuria y Sr. Mariano que declaran con total convicción que la demandante es la propietaria del edificio de litis y lo saben porque habitan en el mismo. Del mismo modo las relaciones entre las partes abocan a la consideración inexcusable de que el Sr. Luis Antonio le ha reconocido a la actora su titularidad ( así en la contestación a la demanda manifiesta que desde 1990 mantuvo contacto con Dª Nieves al respecto de las humedades, otros tratos previos, e incluso aporta un informe pericial elaborado por la Compañía la Estrella en el que se afirma que la actora es propietaria del edificio colindante, o bien, en otros pasajes de su escrito de recurso -y como no puede ser menos, porque realmente es perjudicada - se viene a entender sin género de dudas que efectivamente es la que sufre las humedades en su propiedad, incluso en el acto de la vista D. Luis Antonio declara que Dª Nieves le ha dicho que padecía las humedades por más que insista en que "desconoce" de lo que es propietaria).

En definitiva y como dice la STS de 29 de abril de 2003 , "la argumentación del motivo aduce la falta de legitimación activa puesto que los actores no acreditan la titularidad de la vivienda a los efectos de instar la pretensión indemnizatoria que se deduce. Mas tal alegato no es jurídicamente relevante, en el sentido que se dice, pues la legitimación no es la prueba del derecho sino la afirmación de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas", siendo así que tal titularidad jurídica resulta sobradamente probada por la actora según dejamos expuesto, habiéndose declarado reiteradas veces por el Alto Tribunal y recogido por esta Sala que deviene contrario a la buena fe (Sentencias del T.S. de 12 de marzo de 1.966, 15 de marzo de 1.992 y 1 de junio de 1. 992 , entre otras muchas), que demostrado con aquellos antecedentes que el demandado interpelado admite y proclama sin reticencias la situación dominical de la actora, produciéndose bajo dicha referencia objetiva en orden a la delimitación y alcance económico de su responsabilidad en el suceso, dicha conducta mantenida en los prolegómenos de la iniciativa litigiosa, desautoriza, una vez promovido el pleito, las reservas e impugnaciones efectuadas en el particular, imponiendo su necesaria desestimación a la luz de la jurisprudencia enunciada, exponente, en definitiva, del efecto vinculante de los actos propios y de los principios de buena fe y lealtad llamados a presidir toda contienda judicial. y, por tanto es inadmisible, desconocer la legitimación activa dentro del proceso ( en el que no se ejercita una acción reivindicatoria) cuando, como es el caso, se le ha reconocido a la actora en innumerables ocasiones fuera de él.

Por último y a mayor abundamiento, prueba evidente de que el actor ha reconocido legitimación a Dª Nieves , es que ha aducido en la primera instancia "falta de litisconsorcio activo necesario" (figura que el juez a quo describe con total corrección, de inexistente), pero en cuanto ahora interesa, si el recurrente entiende que debía estar en autos el esposo de Dª Nieves como "cotitular" del inmueble, es claro que también se le está reconociendo esta misma situación a ella.

TERCERO.- En segundo lugar se recurre el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia por incongruencia infra petita, al no haberse resuelto las cuestiones planteadas al formular la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que lo hace únicamente de forma indirecta referente a la no acreditación de la causa que motiva las humedades y se deja sin resolver la falta de legitimación pasiva por la cuestión referente a que "la terraza aneja al a vivienda del piso primero C) de la AVENIDA000 nº NUM002 no linda con el edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 " ya que el edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 linda con el forjado del patio de luces del edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 , patio de luces que a su vez es común". Esto es que el edificio nº NUM001 donde se encuentran los bajos que sufren las humedades no linda con la terraza aneja al piso NUM003 , propiedad del demandado, tal como se prueba a través de las fotografías, lo que sí linda es el patio de luces del edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 .

Es cierto que el juzgador a quo no se pronunció sobre el preciso extremo de la colindancia entre las dos propiedades, sin embargo, sí lo hizo expresamente para afirmar la legitimación pasiva del demandado desde la perspectiva de "causante del daño" a que alude al Art. 1902 , que embebe aquélla cuestión, que por lo demás, es francamente irrelevante. En efecto, lo que determina la condena del Sr. Luis Antonio no es que su piso y terraza colinde con los bajos dañados de la actora, sino que sea la falta de canalón del tejado que cubre la terraza cubierta por el mismo, el agua que cae desde este tejado busca salida a través del patio común y se filtra al edificio colindante.

Se alude igualmente a la falta de incongruencia extrapetita porque el Juzgadora hace innecesarias declaraciones sobre propiedad que no le han sido pedidas, y así el Juez establece que la terraza aneja es de "uso " privativo siendo así que el recurrente ha afirmado que es "privativa" suya.

De nuevo la pretensión del actor deviene irrelevante para la cuestión pretendida puesto que el pleito no versa sobre su condición o no de propietario sino sobre su condición de responsable del daño causado, siendo así bien sea el Sr. Luis Antonio propietario bien sea usuario exclusivo de la terraza aneja a su piso, tendría la obligación de mantener en buen estado el canalón causante de los daños, y es por ello que el juzgador a quo estima la demanda por hallarse pasivamente legitimado para soportar la acción.

CUARTO.- Se reitera la excepción de prescripción al amparo del Art. 1968.2 de la LEC , y la misma merece exactamente el mismo rechazo que en la instancia porque el juzgador a quo ha hecho una interpretación perfecta de la doctrina jurisprudencial sobre los daños continuados, de ahí que a fortiori hallamos de repetirnos.

Debe señalarse ab initio que el Instituto de la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos, asentada en el principio de seguridad jurídica, no debe ajustarse a una interpretación rigorista sino que, por el contrario, en cuanto institución no fundada en la Justicia intrínseca, ha de entenderse de forma restrictiva (STS 14-2-89, ó, 8-10-88 , entre otras muchas). Al hilo de ello cabe citar innumerables resoluciones del T.S. 12-12-80, 12-2-81 o 19-9-86, 2 Julio de 2001 o la de 4 de Julio de 1998 cuando señalan que en los denominados daños continuados, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del resultado definitivo. No podrá prosperar en consecuencia, el motivo de recurso porque la expresión "desde que lo supo el agraviado" exige concretar, tratándose de daños continuados, como son los que nos ocupan sin ningún género de duda porque continuarán produciéndose, la fijación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción se torna imprecisa, y hoy es Doctrina consolidada que "el saber debe alcanzar al conocimiento de los efectos producidos por el hecho cuando éste tiene un tracto en la producción y el resultado" según sientan las STS de 24 de Junio y 20 de Octubre de 1993 . En resumen sólo cuando el perjudicado conoce la verdadera entidad y alcance de sus daños no comienza el plazo prescriptivo -STS de 17 de marzo de 1986, 29 de Noviembre de 1982, 24 de mayo de 1993 - ni tampoco empieza a correr en tanto se sigan produciendo los daños -STS de 19 de septiembre de 1986 o 16 de Enero de 1989 -.

Es el propio recurrente el que invoca el dictamen del perito de la Compañía La Estrella cuando afirma que "se me informa que el problema es crónico, se inició en el año 1990, y se repite con frecuencia coincidiendo con lluvias de cierta intensidad", sobre ello, además, se insiste en los dos informes periciales obrantes en autos.

QUINTO.- Se invoca nuevamente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, rechazada en la instancia en el trámite de la Audiencia previa de un modo completamente acertado, y sobre lo que, de nuevo, poco habrá de añadirse.

Entiende el recurrente que debe llamarse a este pleito a la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 y a su compañía aseguradora Caser. Pues bien, en este punto el recurrente viene a contradecirse, si los daños proceden del deficiente canalón que cierra el tejado que cubre a su vez la terraza que el Sr. Luis Antonio insiste que es privativa, es decir, sólo suya, no se alcanza a comprender cómo debería estar llamada a pleito su Comunidad de Propietarios. No es verdad que la causa de las humedades provenga del patio de luces, proviene según el informe pericial obrante en autos y comentado en la instancia de aquél canalón y además se han hecho pruebas técnicas que lo confirman ( sobre ello se volverá con posterioridad). En consecuencia, como bien argumenta el juzgador a quo no se trata de un problema de falta de litisconsorcio pasivo necesario sino de falta de legitimación pasiva.

Establece la STS de 22 de Octubre de 1998 que el "litis consorcio pasivo necesario" se encuentra regido "por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes pudieran resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa Juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico-procesal requiere la integración en el mismo de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor." O como establece la STS de 15 de febrero de 1999 es una corriente perfectamente asumida por la doctrina del derecho procesal, y la misma se deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los derechos deducidos en juicio.

En el caso particular sobre la necesidad de demandar a la Compañía Caser, en relación de solidaridad con la Comunidad anterior, digamos que hasta la saciedad, ha de señalarse nuevamente y con reiteración, que para el caso de ejercicio de acciones basadas en culpa extracontractual y en aras a dar una mayor protección al perjudicado el Tribunal Supremo ha venido considerando responsables solidarios a todos los posibles implicados en el hecho ilícito, lo que determina: a) que en virtud de lo dispuesto en el art.1144 del Código Civil el actor podrá dirigir sus acciones contra todos o solo alguno de los que estima responsables del evento dañoso; b) que lo anterior no es óbice para que el ejercicio de las anteriores acciones no impida las posteriores mientras no obtenga la total reparación del daño; c) que los vínculos de solidaridad iniciales no limitan la posibilidad que se puedan discernir distintas responsabilidades en el curso del pleito; d) que no puede confundirse la falta de litisconsorcio pasivo necesario con la falta de legitimación pasiva, es decir, que si en el curso del procedimiento se prueba la falta de relación o vinculación de alguno de los demandados con la relación jurídica afirmada ello no impide su absolución por falta de legitimación pasiva, del mismo modo que - y por ello nunca podrá concurrir esta excepción en el caso - si se estimara que pudiera haber otros posible responsables no demandados en estos autos ello en nada les afectaría, precisamente porque no fueron parte en el mismo. . En efecto como reitera la STS de 19-07-96 cuando literalmente señala " Y como ha dicho la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1.982 , epítome de otras anteriores, en estos casos, se debe excluir la posibilidad de oponer y apreciar la existencia de situaciones litisconsorciales necesarias, de modo que el perjudicado pueda dirigirse contra todos o solo contra alguno de los presuntos responsables, todo ello, sin perjuicio de la relación interna peculiar de la responsabilidad solidaria, recogida en los artículos 1.144 y 1.145 del código Civil ." En este sentido, es cierto que la solidaridad de los obligados, en supuestos de responsabilidad extracontractual, enerva la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no se preciso demandar a todos los intervinientes en la producción de los daños, tal como consta en Sentencias de 2 de febrero de 1995 y 3 de marzo de 1996 , con cita en ellas de copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 1 de diciembre de 1987, 7 de junio y 26 de diciembre de 1988, 11 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1993 y 1 de junio de 1994 .

La falta de litisconsorcio pasivo necesario de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM001 de la AVENIDA000 y su Compañía aseguradora, porque los Estatutos de la Comunidad del nº NUM002 declaran que el patio interior es común para él y para el nº NUM001 ha de estarse nuevamente a lo ya dicho, no es un problema de necesidad de comparecencia de un tercero en la litis sino de falta de legitimación pasiva, si el Sr. Luis Antonio no fuera responsable habría de absolvérsele sin más, si lo es, - incluso aunque lo fuera con otro, lo cual no está probado - se hallaría respecto de la actora tercera perjudicada en relación se solidaridad, y ya hemos visto que "donde hay solidaridad no hay litisconsorcio".

SEXTO.- Resulta, cuando menos, sorprendente para la Sala la crítica que el recurrente realiza al Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida porque no recoge ni señala "la prueba documental propuesta por esta parte, fijando unos hechos que no se corresponden con la realidad ni con la prueba documental aportada por esta parte, puesto que tal y como se plantea este primer fundamento de derecho, resulta ser un fundamento de hecho, ya que se limita a indicar lo que pretende la actora y la oposición de mi representado, tanto procesalmente como en cuanto al fondo del asunto; sin tener en cuenta, ni valorar de ningún modo, que:" la demandante no ha acreditado su condición de propietaria, no se valora que presenta un informe pericial que señala como causa un canalón, cuando ese mismo perito y a su instancia había realizado otro con otra causa. En suma que no se han tenido en cuenta los documentos formulados por esta parte. Tampoco se ha tenido en cuenta que ha cumplido con la obligación de mantener su cubierta en buen estado y que al solicitar un informe para conocer cuál era la causa de las humedades se estableciese que era la bajante de recogida de aguas del edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 .

Pues bien, ninguno de estos argumentos es sostenible frente a la resolución recurrida, que reiteramos, es conforme a derecho, motivada y que respeta en todo momento el principio de contradicción que rige el proceso civil y el constitucional de tutela judicial efectiva, pudiendo decirse que el recurrente no refleja con fidelidad la realidad, o no ha sabido leer, los argumentos del juzgador a quo.

En primer lugar, el Fundamento primero de la recurrida, no hace sino "centrar" el tema de debate, sobre el que a continuación va a pronunciarse. No es sino un estilo, por lo demás aconsejable por una cuestión de orden, que incumbe al redactor de la sentencia y que responde a su creación intelectual, que además no vulnera y es respetuoso con el Art. 218 de la LEC .

En segundo lugar, no es verdad que el juzgador no tenga en cuenta el informe pericial solicitado por el recurrente, en el Fundamento de Derecho Cuarto el juzgador explica la valoración que le merecen los dictámenes periciales, razona que el perito de la actora efectuó dos, el primero de ellos que hizo llegar al letrado demandado cuando todavía el pleito no estaba en ciernes, aparte de no ser completo sino una aproximación a las causas de las humedades, queda totalmente al margen del litigio, es más, se puede decir que no existe para él porque se trataba de negociaciones previas.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta al fondo del asunto se queja el recurrente de que la resolución a quo incurre en error en la interpretación de la prueba toda vez que todas sus consideraciones quedan sin efecto si no tiene en cuenta que aportó como documento nº 6 el primer informe pericial que se realizó a instancia de la demandante, el motivo de haberlo aportado él fue que le ha sido ocultado al juez.

Ello no obstante, entendemos que tal llamado "informe", que no lo es por cuanto no fue aportado a los autos con valor de prueba pericial, resulta aclarado suficientemente por su autor en el sentido de que no está firmado, no pasó el visado del colegio y el Sr. Cosme explica en el acto de la vista que se trataba de un borrador o adelanto de valoración que no fue corroborado con las pruebas técnicas que se realizaron a continuación. Pero es más, como no está firmado, no puede decirse que el perito hubiera asumido y se responsabilizara en ningún momento de lo escrito, afirmando que no lo firmaría hoy (literalmente "no me ratifico hoy en él "ni de broma") siendo así que no estaba estudiado suficientemente. Precisamente por ello no cabe dudar de la fiabilidad del perito que es capaz de rectificar su opinión inicial, máxime si es algo tan sencillo como entender inicialmente que se filtraba por la solera de la terraza para desplazarla al canalón de la cubierta de la terraza, que es insuficiente en su sección y además estaba obstruido. En consecuencia, ni se puede decir que la demandante ha actuado de mala fe por no presentar ese documento cuando el perito finalmente no lo acepta, máxime cuando las partes todavía se hallaban en negociaciones ni tampoco cabe advertir error en la valoración de la prueba de un documento que no va suscrito por su autor, de la misma manera que no se le otorgaría validez alguna a un dictamen de un letrado por mucho que llevara su membrete si es que no lo firma a su pie o un contrato encabezado con el nombre de una persona que tampoco lo suscribe.

Aparte de sustentar el recurrente la causa de las humedades en el citado documento no admitido por el perito, en la solera del edificio señalado con el nº NUM002 de la AVENIDA000 , añade que sus peritos, Sres. Lucio y D. Jose Luis , en calidad de arquitecto y perito industrial, la sustentan en "que los desagües de pluviales del edificio nº NUM002 se encontrasen atascados o cortados en el sótano 2 del citado edificio, impidiendo el desalojo de las aguas pluviales, al comprobar que el agua coloreada de azul vertida por el desagüe de pluviales, discurría libremente hasta el sótano 2, pero sin embargo el caudal coloreado no salía a la arqueta de saneamiento del citado edificio." Así pues, según estos técnicos las humedades en el inmueble terraza aneja NUM003 , se deben a filtraciones de la bajante de pluviales que parte de la terraza aneja al NUM003 , y se trata de un elemento común destinado en origen a la evacuación de aguas pluviales recogidas en la citada terraza, que es a su vez cubierta de las tres plantas inferiores.

A juicio de esta Sala ello no se contradice con las conclusiones del primer perito de la actora, el cual afirma que "la bajante de pluviales de la cubierta del edificio se encuentra en perfecto estado y no ha sufrido ningún tipo de deterioro" y que "después de haber introducido agua durante un cierto tiempo no se aprecia ninguna entrada de agua en los locales", y decimos que no hay contradicción porque el dictamen del Sr. Lucio y del Sr. Eva examinó la entrada de agua en los locales inferiores del edificio señalado con el nº NUM002 de la AVENIDA000 , siendo así que los de la demandante se hallan en el nº NUM001 , que es al que refiere el dictamen del perito Sr. Cosme cuando dice: "el patio ha sufrido modificaciones consistentes en el montaje de una estructura para cubrirlo parcialmente. Así existe una estructura anclada a la solera del patio, formada por una cobertura de minionda de poliéster, la cual ha sido parchada posteriormente con trozos de tela asfáltica con lámina de aluminio, lo cual demuestra que la utilización de materiales no compatibles se utilizan juntos y que no se emplean soluciones adecuadas. La cubierta del patio,... tiene caída a un lateral contra una pared, donde es recogida por un canalón de PVC, no calculado ni idóneo para la cantidad de agua que recoge. Dicho canalón se encuentra obstruido por restos de materiales, e incluso han crecido en él algunas especies vegetales, lo que demuestra que no ha tenido mantenimiento alguno.

Tras realizar las pruebas pertinentes, es decir, derramando agua en el canalón durante un período de diez minutos, pudimos comprobar la entrada de agua constante en los locales comerciales inferiores.

La entrada de agua se produce por la deficiente solución adoptada en el canalón. Dicho canalón es insuficiente y carece del mantenimiento necesario. Además, en su colocación se invadió el paramento del edificio colindante, realizando una roza en él e introduciendo una lámina de PVC en la pared a todo lo largo del canalón. Dicha lámina se encuentra despegada en varias de sus uniones."

Ante tal categórica prueba, no puede la Sala más que confirmar la valoración de la misma realizada por el juzgador a quo, no comprendiéndose cómo después de sostener categóricamente el Sr. Luis Antonio que la terraza es privativa suya ( e imputando al juzgador "el exceso de dudarlo"), sorprendentemente en el motivo UNDÉCIMO se propugne que se trata de un elemento común la minionda de poliéster que cubre la terraza aneja a la vivienda NUM003 , es decir, la suya, como el forjado del patio de luces (solera del patio), como el tejado del edificio e instalaciones de desagüe, de ahí que la legitimación competa a la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM002 . Ante esta contradicción no podemos sino estar a lo que dejamos expuesto supra e imputar la responsabilidad de las humedades al canalón de desagüe del tejadillo minionda que cubre la terraza del actor, que no en la bajante de pluviales y que ha sido colocado por aquél.

También se impugna la cuantía reclamada, y no obstante constituir ello una cuestión nueva en la segunda instancia porque en ningún momento se opuso el demandado a ello (sí lo hizo en cuanto a los intereses en su contestación a la demanda) ni tampoco en la audiencia previa, y ello bastaría sin más para rechazarlo, sin embargo, tampoco comparte la Sala los motivos de recurso porque la actora está únicamente reclamando una cantidad presupuestada y peritada, que evidentemente no ha pagado todavía pero que en su momento sí tendrá que hacerlo tanto por lo que corresponde al beneficio industrial como en cuanto al impuesto de IVA legalmente establecido. Si los daños se han producido desde el año 1990 y la culpa hemos dejado establecida que es imputable al demandado no el lícito desplazar la carga del gasto sobre la actora sino sobre el responsable que no obstante ello nada ha hecho para solucionarlo, máxime cuando de algo tan sencillo dependía como era mejorar el canalón y vigilar su limpieza. Por último, no basta con impugnar, aparte de hacerlo tempestivamente ha de hacerse con fundamento y habiéndose propuesto pericial con estimación del coste de reparación incumbía al demandado acreditar que era otro, lo cual no ha hecho en ningún momento.

OCTAVO.- Como motivo DECIMOCUARTO alude el recurrente a que el juzgador a quo no fundamenta la imposición de costas, o cuáles son las causas que le hacen merecedor de ello y no a la contraria puesto que de la contestación a la demanda no puede desprenderse que exista mala fe sino todo lo contrario ya que ha sido la demandante la que cambió de estrategia al presentar un nuevo informe pericial, y en fin todos los motivos que han fundado su recurso.

En fin, estima la Sala que nuevamente el recurrente falta a la verdad cuando argumenta que no se motiva por el juzgador la imposición de costas en su sentencia, sí lo hace y expresamente dice: "en cuanto a las costas, de acuerdo con el Art. 394 de la LEC , se imponen a la parte demandada", aparte de la sentencia va dirigida a un experto en leyes que conoce el criterio del vencimiento para la imposición de costas que se sigue en la LEC (actual y el antiguo Art. 523 de la LEC ), es lo cierto que una somera lectura del Art. 394 es categórico cuando dispone que "en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", ni el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, ni rige en ningún caso el criterio de la buena o mala fe en el litigante, que aún así tampoco cabe apreciar en la actora, víctima y perjudicada en sus bienes por causa del actor.

Del mismo modo y en virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 , esto es, se impondrán al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Luis Antonio representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 235/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ.