Sentencia Civil Nº 547/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 753/2007 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-TERCERA

ROLLO Nº 753/2007-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 361/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 547

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a Diez de Octubre de Dos Mil Ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 361/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. María Virtudes representada por la Procuradora Doña Francesca Bordell Sarro, contra ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por la Procuradora Doña Montserrat Socias Baeza; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2007, por el Iltre. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada, debo condenar y condeno a la mercantil aseguradora Allianz Seguros a que satisfaga a Dª. María Virtudes la cantidad de 7.041'99 euros; así como a que le haga pago del interés previsto en el art. 20 LCS sobre dicha cantidad, a computar desde el día 12/7/2005 , teniendo para ello en cuenta la consignación ya efectuada y hasta hacer completo pago del importe de la presente condena.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto sometido a esta alzada ya no constituyó objeto litigioso la mecánica del accidente teniendo al conductor del automóvil en que circulaba a la Sra. María Virtudes por responsable de los daños personales causados a la misma y en consecuencia la condena de Allianz Seguros -la aseguradora del vehículo que aquél conducía, contra quien se ha dirigido en exclusiva la acción- a su reparación.

La recurrente se alza contra los pronunciamientos relativos al período de curación, las secuelas, incapacidad parcial invocando error en la valoración de la prueba e infracción legal, se alza también el 10% del factor de corrección respecto del período de curación, así como sobre los gastos médicos, medicación y transporte así como la aplicación legal del artículo 20 LCS desde la fecha del accidente todo lo fundamentado en infracción legal.

Se presenta oposición de adverso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso es la discrepancia del recurrente respecto a la valoración efectuada de las pruebas entendiendo que el período de curación fue de 189 días frente a los 90 días fijados en la sentencia de instancia, las secuelas consistieron no en síndrome postraumático cervical sino en agravación de artrosis previa al traumatismo, hombro doloroso y dolor en mano valoradas en 5, 4 y 3 puntos respectivamente, quedando a resultas del accidente la recurrente con una impotencia funcional que la limita para las tareas del hogar siendo acreedora de la incapacidad parcial postulada y no concedida tampoco en instancia.

Fundamenta el recurso en error en la apreciación de la prueba e infracción legal.

Hemos de partir de la premisa que la prueba de peritos se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el articulo 348 de la LEC "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", ello tiene como significado que el Tribunal puede valorar libremente la prueba pericial, no hallándose limitado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000(RJ 2000, 2971 ) se afirma que "los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito, incluso atender en parte a las distintas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". Por lo tanto, y en términos generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las periciales será la racionalidad de esa decisión. Como señala la Jurisprudencia "no existen reglas preeestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23 de octubre de 2000 RJ 2000/9189 con citas de otras sentencias )entre otros medios. En definitiva es un medio de prueba mas, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba, puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial razonando el por qué de esa decisión, puede -entre varias- aceptar uno y desechar otras, atender mas a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante.

En orden al tiempo de curación de las lesiones ha de distinguirse entre días impeditivos, no impeditivos y de baja laboral (basado en criterios administrativos). El daño se inicia con el traumatismo y existe un momento posterior de consolidación de las lesiones (cuando ya no requiere mas atención terapéutica o rehabilitadora porque se ha conseguido el máximo desarrollo evolutivo y terapéutico) en el que puede hablarse de "curación con o sin secuelas" (las cuales suponen un daño residual permanente, una incapacidad). Los períodos de rehabilitación (producida la sanidad, produce la incapacidad para el trabajo habitual, y se requiere un período rehabilitador más o menos largo) son a veces posteriores al periodo de "curación" y van dirigidas a la consolidación de las lesiones permanentes ya producidas; en tales casos no necesariamente (pues habrá de constar inequívocamente una verdadera situación de incapacidad para el trabajo, para el habitual o para cualquier otro o por otra actividad) ha de procederse a su reparación como incapacidad temporal, sino como invalidez permanente o como lesión permanente, por lo que la incapacidad temporal ha de tener el límite temporal de la sanidad. Y consolidada la lesión y establecida la incapacidad "en su caso" como secuela resultante, ha de determinarse si es consecuencia de la naturaleza de las lesiones o de otros factores de riesgo existentes en el lesionado (cierto que ha de responderse del daño, pero sólo del producido y no de otras situaciones ajenas al suceso traumático.)

En el supuesto sometido a esta alzada, tras un nuevo análisis de la prueba practicada en autos y concretamente del informe del forense del Juzgado Dr. Juan Alberto (folio 34 y ss), del Dr. Luis Antonio (folios 76 y ss) aportado a instancias de la actora) y el Dr. Carlos Manuel (folios 127 y ss) aportado a instancias de la demandada la diferencia entre los días impeditivos alegados por Don. Luis Antonio frente a las otras dos periciales es consecuencia de incluir el primero en el cómputo de los días de la baja los problemas de la mano y hombro que ni Don. Carlos Manuel ni Don. Juan Alberto consideran consecuencia del accidente objeto de litigio así respecto al síndrome de canal carpiano es negado por Don. Carlos Manuel al no existir lesión o sea traumática que la provoque pero Don. Luis Antonio se basa en la "posibilidad" de que "si puso la mano" posibilidad esta que no ha quedado acreditada por lo que no es mas que una mera hipótesis pues de los informes aportados por la actora no se constata la lesión previa que requiere el síndrome de canal carpiano por lo que no puede prosperar la pretensión de la actora de derivar del accidente la referida secuela, e igual suerte ha de correr la secuela consistente en hombro doloroso pues ha quedado acreditado que el dolor cervical (ya incluido en la secuela de cervicoartrosis) irradia dolor al hombro pero no es una secuela independiente así Don. Carlos Manuel y la Clínica Delfos refieren que se trata de una irradiación e incluso el propio Don. Luis Antonio en el acto de la vista refiere que es irradiación, por todo ello consideramos procedente desestimar la pretensión de que se reconozcan estas dos secuelas. Respecto a la secuela reconocida en la sentencia de instancia de "síndrome postraumático cervical" refiere el recurrente que la secuela no es tal sino que es "agravación de artrosis previa al traumatismo" ya que sufre un empeoramiento de la artrosis cervical que se agrava como consecuencia del siniestro, sin embargo a pesar de que Don Carlos Manuel reconoce que la Sra. María Virtudes tenia una cervicoartrosis muy importante también explicita que la única lesión producida fue un esguince cervico- dorsal explicando que un esguince es un estiramiento de partes blandas (músculos, tendones y ligamentos) y en cambio la cervicoartrosis es un problema de esqueleto y solo se agrava a consecuencia de una fractura de hueso que en el supuesto enjuiciado no existió , pericial la Don. Carlos Manuel que convence a esta Sala con su informe y explicaciones (visionado de la grabación) sus explicaciones son coherentes y causales mientras que las vertidas por Don. Luis Antonio no acreditan la cadena de causalidad con el accidente como pretende pues no ha quedado acreditada la premisa de fractura del hueso por lo que no puede ser puesta en tela de juicio la existencia de cervicoartrosis y así lo confirman todos los especialistas actuantes sino que ninguna de las pruebas médicas puede acreditar que el siniestro fue el causante de una fractura, por lo que también procede las desestimación del recurso confirmando que la única secuela es síndrome postraumático cervical en la que coinciden el forense y Don. Carlos Manuel .

En cuanto a los días impeditivos no solo coinciden el forense y Don. Carlos Manuel sino que Don. Luis Antonio para establecer el periodo de 189 días toma en consideración la agravación de la artrosis y los problemas en hombro y mano, y dado que se han considerado como secuelas no resultantes del accidente litigioso tampoco procede tomar en consideración los días impeditivos en relación a las mismas por lo que nos quedan los otros dos dictámenes médicos que coinciden en el período de 90 días por lo que este Tribunal considera ajustado a derecho la desestimación del recurso también respecto al extremo de los días impeditivos confirmando lo establecido en la sentencia de primera instancia.

Por último respecto a la incapacidad parcial invocada por la parte recurrente ni el informe del forense ni el Don. Carlos Manuel refieren la existencia de una agravación que incapacite a la recurrente para realizar con normalidad sus tareas domésticas y tampoco puede ser tomado en consideración pues toman como premisa para esa incapacidad las secuelas no reconocidas por lo que al no ser consideradas tales tampoco pueden ser admisibles las consecuencias, por lo que procede la desestimación del recurso respecto de esta pretensión.

TERCERO.- Se alza el recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que no aplica el factor de corrección sobre el período de curación.

Es doctrina comúnmente admitida (SAP de Barcelona Seccion 1ª de 11 de noviembre de 2005; Sección 4ª de 26 y 31 de julio de 2007; Sección 11ª de 23 de mayo de 2005; Sección 14ª de 14 de noviembre de 2006; Sección 16ª de 13 de septiembre de 2006 y 7 de marzo de 2007; Sección 17ª de 29 de mayo de 2006; Sección 19ª de 21 de marzo de 2006 ) que el factor de corrección establecido en la Tabla V B/ tan sólo es de aplicación para el caso de que hayan sido acreditados los ingresos del lesionado basándose para ello en el tenor literal del Anexo, pues mientras en las Tablas II y IV existe una nota específica que el factor de corrección es de aplicación a "cualquier víctima en edad laboral, aunque no justifiquen ingresos" la tabla V carece de tal cosa, lo que no puede ser interpretado en el sentido de que esa mera omisión se ha debido a la inadvertencia del propio legislador sino como un liberado propósito de someter los distintos supuestos a diferente régimen.

Es cierto que esta Sección 13ª mantenía la postura doctrinal de que la omisión de la Tabla V era una mera inadvertencia del legislador y que por una identidad de sentido, el mecanismo analógico del art. 4.1 deñ Código Civil , imponía la aplicación del factor siempre que el lesionado estuviese en edad laboral con la aplicación de un 10% si no tuviese ingresos operando como presunción iuris et de iure.

En la actualidad, sin embargo no puede seguir manteniéndose la postura doctrinal de que la ausencia de la nota en la Tabla V de las Incapacidades temporales es un mero olvido del legislador al redactar la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, pues el legislador ha dispuesto de reiteradas oportunidades de enmendar la pretendida omisión y no lo ha hecho.

Por otro lado el distinto tratamiento encuentra justificación en la distinta naturaleza de las indemnizaciones, ya que, en el caso de las permanentes, es evidente que la víctima aunque no tenga trabajo remunerado en la actualidad puede tenerlo en el futuro, por lo que tratándose de secuelas, a toda persona en edad laboral debe aplicarse el factor de corrección por la pérdida de ingresos actuales o que pueda soportar en la actualidad. Por el contrario en el caso de incapacidad temporal, por su misma naturaleza, transitoria y pasada, sólo si se acredita que la víctima estaba incorporada al mercado laboral y se justifica el monto de sus ingresos por trabajo personal, es de aplicación el factor de corrección por la incapacidad temporal, manifestada en el pasado y determinada en el momento de la valoración de los perjuicios económicos.

En base a todo lo expuesto, y no habiéndose acreditado ingresos por trabajo personal no ha lugar a estimar la pretensión del recurrente.

CUARTO.- Respecto a los gastos farmacéuticos, médicos y de transporte, se alza el recurrente interesando sean admitidos en su totalidad.

Del examen de las actuaciones por este Tribunal se ha de constatar que quedan acreditados en relación al accidente litigioso con independencia de que la adversa no los haya negado pues tampoco los ha admitido. Respecto a los gastos de pruebas médicas los referenciados en los documentos 9 y 10 a pesar de ser de traumatología y electromiografia dado que la actora ya tenia padecimientos de artrosis anteriores a la fecha del accidente y de que en ellos no se constata que se refieran a un control del síndrome postraumático cervical, consecuentemente procede su inadmisión; el documento 11 refiere la realización de placas en hombro y muñeca por lo que no habiendo sido acreditados como secuelas tampoco procede a admisión de su control médico, el documento 12 es una ecografía muscular articular tampoco atribuible a un control de una consecuencia del accidente dado el cuadro clínico presentado con anterioridad por la solicitante, consecuentemente procede desestimar la pretensión de inclusión de estos gastos y en igual sentido respecto a los gastos de transporte no solo por las fechas de los mismos sino porque no sirven de acreditación de que fuesen destinados a un tratamiento de lesiones causadas por el accidente por lo que procede también su desestimación, con la confirmación de la sentencia respecto de la admisión en esta partida de sólo los gastos correspondientes a medicamentos.

QUINTO.- Respecto a la infracción legal en la aplicación del articulo 20 LCS .

Como invoca el recurrente el plazo de los tres meses establecido en el art. 20.3º LCS es para determinar la existencia de mora en las compañías aseguradoras, siendo pacífica la doctrina de que el término inicial de los intereses moratorios es desde la fecha del siniestro.

Por lo expuesto procede la estimación de este extremo del recurso, revocando la sentencia en el sentido de establecer los intereses desde la fecha del accidente.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso, en base al articulo 398 de la LEC no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Esplugues de Llobregat de 7 de junio de 2007 en Juicio Ordinario 361/2006 en el sentido de que el interés previsto en el articulo 20 LCS sobre dicha cantidad será a computar desde el día del accidente dejando subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia que se CONFIRMAN.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.