Sentencia Civil Nº 547/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 170/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00547/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 170/08

Autos nº: 630/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Leonardo

Procurador: D. AGUSTIN SANZ ARROYO

Apelado: Dª Luz

Procurador: D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 547

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A OCHO DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 630/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante, D. Leonardo representado por el Procurador D. AGUSTIN SANZ

ARROYO.

Y de otra, como parte apelada Dª Luz representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-

LINARES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiséis de julio de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares en nombre y representación de Dª Luz contra D. Leonardo, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, estableciendo los siguientes efectos:

1º.- La patria potestad sobre el hijo común será compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a Dª Luz.

3º.- Se atribuye al menor y a Dª Luz el uso del domicilio conyugal.

4º.- Respecto del régimen de visitas, D. Leonardo podrá estar con su hijo, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 tanto del sábado como del domingo, por tanto sin pernocta hasta los cinco años de edad, habiéndose la entrega y recogida en el domicilio de la madre. Una vez alcanzados esos cinco años de edad se podrá revisar este régimen.

5º.- Se fija como alimentos para el hijo menor a cuyo pago quedará obligado D. Leonardo la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, siendo revisable esta cantidad anualmente con arreglo al IPC o índice que lo sustituya, más el 50% de los gastos extraordinarios y de la hipoteca, debiendo costear Dª Luz el 50% restante.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Leonardo mediante escrito de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Luz mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha treinta de noviembre de dos mil siete, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El progenitor masculino demandado interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 26 de julio de 2.007 , interesando un régimen de visitas ordinario o común en el foro respecto del restringido que se establece en la instancia, abierto a revisión cuando el menor, hijo común de los litigantes alcance los 5 años de edad; solicita igualmente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de este, desde 150 Ñ al mes que se fijan en la resolución disentida a 100 Ñ mensuales a su cargo, y, finalmente, minoración del porcentaje de su participación en la hipoteca que grava la vivienda familiar hasta el 25 % de la carga en lugar de un 50 % que se concreta en la instancia, al acoger la pretensión deducida por el recurrente en su demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Dicho ello, al referirse el primer motivo de recurso al régimen de visitas y comunicaciones entre el recurrente y su hijo menor de edad, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y a la vista de las circunstancias concurrentes, consideramos más adecuado en el presente caso el régimen de visitas entre el recurrente y Nicolás Adrián que se fija en la sentencia de instancia, que el que propone el apelante, toda vez que en la resolución recurrida el Juez "a quo", en el mismo sentido que vino interesando el Ministerio Fiscal, fija un sistema de contactos adecuado al mantenimiento del vinculo afectivo existente, fomentando el apego al padre, siendo además abierto, en cuanto se contempla en un breve espacio de tiempo (a esta fecha no supera los 6 meses) la reevaluación en función del curso de la relación y en aras a la posible ampliación de las comunicaciones, sin que se pruebe en esta alzada más beneficioso para el hijo prescindir de la progresión que se contempla, y habida cuenta la escasa autonomía física en este caso del niño, por lo que se considera prudente la decisión de instancia, que, como se dice, ya ha previsto la posibilidad de revisar el sistema de contactos, de donde no se advierte razón para variar el criterio del Juez "a quo", quien contó con la inmediación, total y absoluta en el presente caso, sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto, en interés del hijo, alcancen los litigantes al margen del proceso.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, que es acorde al bonum filii, y se acomoda a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil .

CUARTO.- En orden al segundo motivo de recurso, que va referido a la cuantía de la pensión alimenticia en beneficio del menor, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más ponderada la cuantía establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

QUINTO.- En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Nicolás Adrián, de 4 años de edad a esta fecha, como nacido a 11 de septiembre de 2.003, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos y menores aportes paternos, habida cuenta los gastos imprescindibles a los que se ha de atender, en función del concreto nivel de vida de la familia de que se trate, del que se ha de hacer participe a los hijos, considerando la situación de patología matrimonial, y que no son en exclusiva los de instrucción y educación, a los que ya hace referencia la resolución disentida, o los referidos a aspectos nutricionales, pues ha de contarse con los de calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público, así como por ocio, o gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, de donde 150 Ñ al mes son desde luego proporcionados y se justifican por lo que es preciso para el sustento.

SEXTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de primera instancia, sus ingresos mensuales, si bien se reconocen limitados, si le permiten hacer pago de la pensión alimenticia de su hijo, sin detrimento del sustento propio, por más que en un momento puntual la situación sea de desempleo, pues se trata de un mero incidente del trabajador en plena edad laboral, con buen estado de salud, o al menos otra cosa no aflora al proceso, y que no presenta discapacidad o minusvalía, gozando de expectativas de empleo de mostrar la adecuada actitud para ello.

En otro orden de cosas, la progenitora custodio en este caso contribuirá no solo de manera material y directa, sino también económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, toda vez que 150 Ñ mensuales para el hijo, no es una cantidad que de plena cobertura y colme la totalidad de los desembolsos precisos para la atención digna del mismo.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso que se formula ha de ser desestimado en atención a que implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, toda vez que lo pretendido ahora en la alzada no se corresponde con la inicial petición deducida en la demanda reconvencional, donde interesó se obligara al pago de la cuota hipotecaria a ambos esposos al 50 %, tal y como hizo el Juzgador de primer grado.

A este respecto se ha de decir, como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , que el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, o en su caso reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en ese momento cuando se han de alegar los fundamentos de la oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que la cuestión que ahora se plantea quedó fuera del debate ya en primera instancia y el Juez "a quo" no pudo considerarla.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 indica:

"Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- (SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito (SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que "el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia". Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997 , entre otras).

A mayor abundamiento, esta cuestión de reducirse su contribución a cargas, no podría siquiera integrar el objeto propio de un recurso de apelación, cuando, como se dijo, la sentencia apelada estimó en este punto la pretensión oportunamente deducida por el apelante en su demanda reconvencional, de donde carece de derecho a recurrir a tenor de lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, con confirmación integra de la sentencia de instancia, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo, representado por el Procurador D. AGUSTIN SANZ ARROYO, contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Divorcio número 630/06; seguidos con Dª Luz, representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a