Sentencia Civil Nº 547/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 582/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00547/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009322 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 582 /2009

JUICIO VERBAL 1246 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Apelante/s: Elena

Procurador: MARIA ABELLAN ALBERTOS

Apelado/s: Emilia , GAS NATURAL SDG, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARIA AFRICA MARTIN RICO

SENTENCIA Nº 547

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a dieciocho de Noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal sobre resolución de contrato, reclamación de cantidad y otros extremos, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid bajo el núm. 1246/2004 y en esta alzada con el núm. 582/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Doña Elena , presentada por la Procuradora Doña María Abellán Albertos y dirigida por la Letrada Doña Isabel Lasanta Piñol, y, como apelados, la entidad Gas Natural Distribución SDG, S.A., representada por la Procuradora Doña África Martín Rico Sanz y dirigida por el Letrado Don José Luis Esteban Villar, y, Don Emilia , representado por la Procuradora Doña María Elisa Alcantarilla y bajo la dirección del Letrado Don Alberto López Orive.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 31 de Marzo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martín Rico en nombre y representación de Gas natural S.D.G., S.A. y en consecuencia debo:

1.- Declarar y declaro resuelto el contrato de suministro de gas existente entre la actora y Doña Elena , suscrito mediante póliza nº NUM000 .

2.- Debo declarar y declaro la obligación de Doña Emilia de facilitar la entrada en el domicilio donde se presta el suministro de gas y permitir que se desmonte el contador clausurando la instalación receptora.

3.- Condenar y condeno a Doña Elena representada por la Procuradora Sra. Abellán Albertos a que abone a la actora la cantidad de 1.400,67 euros, que devengarán el interés legal.

4.- Absolver y absuelvo a Doña Emilia representada por la Procuradora Sra. Alcantarilla Martín del resto de los pedimentos instados en su contra.

5.- No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Elena , se preparó recurso de apelación, señalando como pronunciamiento que impugna la condena que frente a la misma se realiza en pago de cantidad, la absolución de Doña Emilia y la no imposición de costas a la demandante, y lo interpone, fundamentándolo en que fue arrendataria de la vivienda a la que la litis se refiere del año 1998 al 2.000, no en período que en sentencia se señala, desocupando la vivienda en el referido en el año 2000, siendo entonces arrendada Sr. Emilia , sin que la propietaria de la vivienda hiciera las diligencias necesarias de cambio de nombre de suministro, a lo que estaba obligada o dar de baja lo que había dado de alta la anterior arrendataria, la ahora apelante, pese haberse obligado a ello ante ésta, debiendo haberse interpuesto la demanda contra la propietaria y no contra frente a la ahora apelante; señalando, además, que intentó probar el hecho de que no era inquilina en aquel momento, haciendo referencia a la prueba que le fue denegada, queriendo hacer constar que si realmente era cierto que la Sra. Emilia no realizó los consumos de la factura de Mayo de 2003, que es la que importa 1.400 euros, era tan sencillo como que por la codemandada se aportara el arrendamiento suscrito, lo que nunca se hizo; la ahora apelante en el acto del juicio hizo saber que no disponía del contrato de arrendamiento, ni del documento firmado de entrega de llaves a la propietaria, ni del nuevo contrato de alquiler suscrito que justificara que no vivía en la vivienda en que se producía el suministro de gas en Mayo de 2003, por lo que solicitó la prueba que le fue denegada, que pudo haberse practicado como diligencia para mejor proveer, para indicar que habiéndose alegado enriquecimiento injusto, por estar una persona usando ilegalmente el suministro de gas sin suscribir póliza a su nombre, resulta difícil la carga documental y ha de estarse a los hechos indiciarios que ponen de relieve que el codemandado ha aceptado el pago de meses posteriores inmediatos, por cantidades pequeñas, pero no la de 1.400 euros y que en ningún momento procesal ha aportado el contrato de arrendamiento, haciendo referencia a la incomparecencia del codemandado y de la parte actora, en base a lo cual solicita la estimación del recurso con revocación de la sentencia, con absolución de la ahora apelante, recordando que alegó haber comunicado a la demandante la rescisión del contrato de arrendamiento en el año 2000, así como la rescisión de de su póliza de gas y nadie fue al domicilio en el plazo de quince días; pasa a señalar que es patente el incumplimiento de la obligación de pago que justifica la resolución, pero se plantea la demanda de forma errónea frente a quien es beneficiaria del suministro, por lo que la demandante tiene, además, razón jurídica y lógica para reclamar el importe del gas suministrado y consumido y su importe no satisfecho, pero sin que pueda ampararse la reclamación en que la factura está girada a nombre de la ahora apelante y que no consta la lectura real del efectivo suministro, cuando constatada la titularidad de la vivienda, no se facilita la lectura normal del contador y se adopta una actitud negativa de inasistencia al acto del juicio, por lo que pesaba sobre la codemandada la prueba de la incorrecta facturación; hace por último referencia a la ficta confesio; para seguir manteniendo la petición más arriba indicada y solicitar el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que fueron los mencionados recursos se acordó dar traslado del mismo a las demás partes, formulándose oposición por la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A., para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 1 de Septiembre de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 11, por repartido el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar esta fundamentación señalando que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso, y, en su relación en el de oposición, ello en relación con lo que contempla el art. 456 del mismo texto legal al delimitar el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, dando con ello acogida al principio "pendente apelatione nihil innovetur" o de de la prohibición del "ius novarum" a través del recurso de apelación, siendo oportuno también señalar en relación con lo que se indica en el escrito de preparación del recurso, que un codemandado no puede recurrir contra la absolución de un codemandado absuelvo de cuanto se le absuelve, ni a través del recurso postular condena para ese codemandado absuelto o de cuanto se le absuelve, pues ese pronunciamiento absolutorio viene consentido al no recurrir la única parte legitimada para ello, cual la demandante, lo precedente se entiende sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos se pueden formular en el juicio correspondiente y de las meras alegaciones de que la posible responsabilidad de esa codemandada sea excluyente del codemandado condenado y apelante; partiendo de todo lo precedente es de señalar como la ahora apelante, al contestar a la demanda en el acto del juicio oral, adujo como oposición a la demanda que suscribió en su condición de arrendataria, que una vez cesó en la condición de arrendataria y abandonó la vivienda objeto de arrendamiento, lo comunicó a la demandante Gas Natural y a la propietaria con entrega de llaves, comprometiéndose ésta a hacer los cambios oportunos, alega, además, enriquecimiento injusto en la persona que pasó a ocupar el piso con posterioridad a ella y también codemandado; partiendo de lo precedente y dado que en el recurso no se cuestiona la obligación de pago del suministro de gas, antes al contrario rotundamente se afirma la existencia de esa obligación, que la cuestión queda reconducida a si la ahora apelante debe soportar esa obligación de pago, y al efecto es de señalar como no se cuestiona por la misma que firmó el contrato de suministro con la demandante, contrato de tracto sucesivo y que no consta resuelto por quien lo suscribe, pues en modo alguno consta probado que ni siquiera comunicara a la demandante el cese de vigencia del contrato de arrendamiento, ni que abandonara la vivienda y dejara de hacer uso del gas suministrado por la demandante, tampoco que a la entrega de llaves a la propietaria, ésta asumiera realizar las gestiones para el cambio de titular en el referido contrato de suministro, lo que en cualquier caso tampoco lo exoneraría a la ahora apelante de sus obligaciones para con quien contrató, como tampoco que quien hiciera uso del gas fuera un tercero, no siendo acogible que frente a la demandante alega enriquecimiento injusto de ese tercero, pues será frente a ésta ante quien habrá de instar el enriquecimiento que a su costa ha realizado, claro es, a menos que existiere prueba alguna en orden a que la demandante conociera ese beneficio por el tercero y que éste careciera de relación alguna con quien figura como titular del suministro y nada puede operar frente a la demandante el hecho de que la ahora apelante concertare en determinada fecha, arrendamiento de otra vivienda, pues la ahora apelante sigue siendo frente a la demandante titular del contrato de suministro a que la demanda se contrae, bastándole para dejar de serlo una mera comunicación fehaciente, o acreditada por cualquier medio, en el sentido de dar por resuelto el contrato, para que a partir de ese momento no se generara obligación de pago por su parte de suministro alguno, por lo que existiendo prueba alguna de esa comunicación, ni tampoco conocimiento por la demandante de que el suministro estuviera siendo disfrutado por un tercero sin relación alguna con la demandante, dado, además, que el art. 304 LEC no contempla la ficta confesión en el sentido en que parece invocarla la ahora apelante, pues sólo permite que el tribunal pueda tener por reconocidos los hechos en que la parte incomparecida haya intervenido personalmente, siendo como indicábamos que lo contempla como posibilidad, de la que el tribunal habrá de hacer en atención a las circunstancias concurrentes, las que en el caso de auto no la justifican en relación con la demandante y no es aplicable en cuanto a los testigos, sin que tampoco haya de merecer consideración alguna la referencia a las desaparecidas diligencias para mejor proveer, ni aun entendiendo que ha querido referirse a las diligencias finales, desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

SEGUNDO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394 , que por la desestimación del recurso, proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elena , contra la sentencia dictada con fecha 31 de Marzo de 2009, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid bajo el núm. 1246/2004, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.