Sentencia Civil Nº 547/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 432/2009 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00547/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004369 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 432 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1401 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Eva

Procurador: VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

Contra: Jacinto

Procurador: ALICIA PORTA CAMPBELL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 18 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1401/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Eva , representada por la Procurador doña Virginia Salto Maquedano y asistida por el Letrado don Félix Benito Osma

De la otra, como apelado don Jacinto , representado por la Procurador doña Alicia Porta Campbell y defendido por el Letrado don Víctor Manuel Reviriego Navarro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dña. Eva , representada por la Procuradora Dñª VIRGINIA SALTO MAQUEDANO y defendido por el Letrado D. FELIX BENITO OSUNA contra D. Jacinto representado por la Procuradora Dñª ALICIA PORTA CAMPBEL y defendido por el Letrado D. VICTOR MANUEL REVIRIEGO NAVARRO, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Jacinto y Dª Eva , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) La disolución del régimen económico del matrimonio, a cuya liquidación podrá procederse por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000 .

4ª) Se mantienen, como medidas definitivas del divorcio, las establecidas con carácter provisional en el auto de este juzgado de 10 de junio de 2008 como medidas 3ª, 4ª, 5ª , 6ª y 7ª de la parte dispositiva de dicho auto, con la única adicción, a la medida 5ª, del siguiente pronunciamiento:

En fase de ejecución de sentencia, en virtud de demanda ejecutiva del padre, previa acreditación por éste de que dispone de una vivienda con las condiciones adecuadas para su hija Michelle pueda pernoctar en su domicilio en un habitación propia podrá modificarse, con intervención de la otra parte y del ministerio fiscal, el régimen de visitas establecido, para introducir la pernocta de la menor con su padre.

No se hace especial condena de las costas procesales ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las parte hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eva , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jacinto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante se alza contra el pronunciamiento de la Sentencia dictada por el Juzgador a quo acordando la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día contraído por los esposos, y solicita de la Sala que, con revocación del mismo, se acuerde, en su lugar, la separación matrimonial.

En apoyo de tal petitum, la dirección Letrada de dicha litigante alega, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la petición de divorcio contenida en su demanda obedeció a un error, que pretendió rectificarse en el acto de la vista celebrado en la instancia dado que, ostentando ambos cónyuges la nacionalidad filipina, la legislación de dicho país no reconoce el divorcio, por lo que resultan de inexcusable aplicación al caso las normas de derecho internacional privado que, sobre nulidad, separación y divorcio, se contienen en el artículo 107 del Código Civil .

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La posible viabilidad de la pretensión articulada por la recurrente encuentra, como correctamente se razona en la Sentencia de instancia, un primer obstáculo de índole procesal determinado por la prohibición de la mutatio libelli que recoge el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Bajo dicho ineludible condicionante legal, la parte actora, en el supuesto de no querer mantener la acción de divorcio inicialmente ejercitada, tan sólo disponía de instrumento procesal contemplado en los apartados 2 y 3 del artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que, dado el estado que mantenían las actuaciones, exigía la conformidad del demandado, máxime cuando éste, en su escrito de contestación, no se había opuesto a la disolución del vínculo conyugal, lo que implicaba el ejercicio, por su parte, de una acción acumulada de divorcio, sobre la que insistió en el acto de la vista celebrado ante el Órgano a quo.

De otro lado, y según consta en la certificación de matrimonio expedida por el Registro Civil, la Sra. Eva ostenta la nacionalidad española, lo que así se reitera en el certificado de nacimiento de su hija Michelle y lo corrobora el documento nacional de identidad de que aquélla es titular, según se refleja tanto en los diversos documentos aportados por la misma con su demanda, como el acta de la vista, en la que doña Eva se identifica presentando su DNI.

A mayor abundamiento, y no obstante hacerse constar la nacionalidad filipina del esposo en las referidas certificaciones del Registro Civil, los diversos documentos ulteriormente aportados a las actuaciones (vid folios 69 y siguientes y 93) revelan que el mismo dispone de DNI, con el que se identificó igualmente ante el Juzgado en la vista celebrada el día 10 de julio de 2008 .

En definitiva, y sin perjuicio de la posible conservación por uno o ambos litigantes de su nacionalidad filipina de origen (vid artículo 24 C.C .), es lo cierto que, a tenor de la referida prueba documental, los dos ostentan la española, lo que atrae necesariamente al caso las previsiones del artículo 107 del Código Civil en orden a la aplicación al caso de las causas de separación o divorcio previstas en dicho texto legal, en razón de su coincidente nacionalidad actual.

En último término, y dada la residencia de ambos esposos en nuestro país ya desde antes de contraer matrimonio en el año 1990, habría que tener en cuenta las previsiones de dicho precepto en orden a la aplicación de la legislación española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España si las leyes de su país, que en principio pudieran ser aplicables, no reconocieran la separación o el divorcio.

Por todo lo expuesto, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que pudieran amparar la pretensión revocatoria articulada.

TERCERO. No obstante el criterio de flexibilidad que, en orden al pago de las costas procesales, viene manteniendo este Tribunal en el entorno de los pleitos matrimoniales, por la especial naturaleza de las cuestiones en los mismos suscitadas, dada la absoluta inconsistencia jurídica del único motivo del presente recurso, la parte apelante habrá de asumir íntegramente dicho coste económico, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Eva contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1401/2007, entre dicha litigante y don Jacinto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena expresamente a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe