Sentencia Civil Nº 547/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 19/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00547/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 19/10

Autos nº: 263/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª. Margarita

Procurador: Dª. CARMEN PALOMARES QUESADA

Apelado: D.F Leopoldo

Procurador: Dª. ROSA Mª DEL PARDO MORENO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 547

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE MAYO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 263/09, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Margarita , representada por la Procuradora Dª. CARMEN PALOMARES QUESADA

Y de otra, como apelado D. Leopoldo , representado por la Procuradora Dª. ROSA Mª DEL PARDO MORENO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 30 de junio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por al Procuradora DÑA. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO, en nombre y representación de D. Leopoldo contra DOÑA. Margarita , representada por la Procuradora DÑA. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Leopoldo Y DÑA. Margarita , contados los efectos legales inherentes a dicha declaración, consistentes en el cesas de la vida común de los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, estableciendo, asimismo, las siguientes medidas reguladoras del a disolución del matrimonio:

1.- Se encomienda a la madre, DOÑA Margarita , la guarda y custodia del hijo habido durante el matrimonio, Carlos Jesús , siendo la patria potestad compartida.

2.- REGIMEN DE VISITAS: Ambas partes acuerdan ser flexibles en la aplicación del régimen de visitas de D. Leopoldo con el hijo, Carlos Jesús , si bien y con carácter subsidiario, y para el caso de diferencias entre los progenitores, se establece que D. Leopoldo podrá visitar a su hijo menor y tenerlo en su compañía:

a.- fines de semana alternos, desde el viernes a las 17,00 horas, recogiendo al menor en el domicilio materno, hasta el lunes que reintegrará al menor en el centro escolar. Asimismo se establece un día intersemanal (todos miércoles) debiendo el padre recoger al menor a la salida del centro escolar hasta 20.00 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio materno. Si hubiere una festividad o puente inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor el derecho de visita o estancia que le correspondiera el disfrute del fin de semana.

b.- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los años pares y al padre los impares. Las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas. En todo caso, el día de Reyes, el progenitor que le corresponda estará con el menor hasta las 14.00 horas, el otro progenitor lo podrá recoger a esas hora y lo reintegrará a las 20.00 horas.

c.- Las vacaciones de semana Santa, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 18.00 horas hasta el miércoles santo a las 13.00 horas y el segundo período desde el miércoles santo a las 13.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

d.- Vacaciones de Verano escolares se establece que los progenitores disfrutarán en compañía del hijo menor por quincenas alternas el mes de julio y agosto, durante el año 2.009. Ahora bien, a partir de 2.010, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasará con cada uno. En caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el día del inicio de las vacaciones escolares a las 18.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas, y el segundo período desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

Durante los períodos de vacaciones establecidos se suspenderán las estancias y visitas de fines de semana.

Ahora bien la elección del período vacacional de verano deberá comunicarse al otro progenitor antes del día 15 de mayo, respecto de las vacaciones de Navidad se comunicará antes del día 1 de diciembre y respecto a las vacaciones de Semana Santa el menor con 20 días de antelación al período vacacional. En todos los casos la comunicación deberá realizarse mediante burofax.

3.- Se fija la cantidad de 1.200 euros mensuales, pagaderas en 12 mensualidades, en concepto de pensión alimenticia, a cargo de D. Leopoldo , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designa DÑA. Margarita nº NUM000 , cantidad que se revalorizará anualmente, atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o e que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización en fecha 1 de junio de 2.010.

Respecto de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, el padre abonará 3l 60% y la madre el 40%.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico al menor, Carlos Jesús , que vivirá en compañía de la madre, DÑA. Margarita .

5.- Para que cualquiera de los progenitores pueda sacar al menor del territorio español, deberán contar con el consentimiento del otro progenitor y en caso de desacuerdo con aprobación judicial. Par que surta efecto, se acuerda librar oficio al Ministerio del Interior, Dirección General de Extranjería, Unidad de Control de Fronteras, a fin de que impidan la salida del territorio nacional, bien por el propio territorio nacional o por los territorios de los países integrantes en el tratado de Schengen, del hijo de pareja, Carlos Jesús , sin el consentimiento expreso de ambos progenitores, D. Leopoldo y DÑA. Margarita o, en su caso, de autorización judicial.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Margarita , mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Leopoldo , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 23 de noviembre de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 30 de junio de 2.009 , se interpone recurso de apelación por la demandada, progenitora femenina custodio del hijo común menor de edad, en la que se cuantifica la pensión de alimentos a favor de este en 1.200 Ñ mensuales a cargo del padre, vinculado a sufragar el 70 % de los gastos extraordinarios que se generen en la vida del niño, y se contrae la pretensión de la recurrente a la elevación del importe de meritada pensión hasta 2.295 Ñ al mes, y al pago de los gastos extraordinarios en proporciones de un 70 % el progenitor masculino y un30 % la apelante guardadora.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida, pues esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más modulada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Carlos Jesús , de 3 años a esta fecha, como nacido a 29 de noviembre de 2.006.

No se han traído a los autos por la madre recurrente recibos o facturas que sean imputables en exclusiva a necesidades de este niño y que nos impongan un superior aporte paterno, de donde habrá de partirse de las básicas y corrientes, en función del concepto de alimentos dicho, y atendiendo al concreto nivel de vida de esta familia, del que hacemos partícipe al hijo, procurando no se produzca para un notorio descenso.

Aquí los gastos por escolaridad se limitan a 380 Ñ al mes, de donde son a todas luces moderados, además de no devengarse estos de instrucción y educación sino en solo 10 mensualidades al año, así como los de uniforme y libros en periodicidad anual.

En estas circunstancias, es proporcionada a las necesidades vistas, una contribución paterna de 1.200 Ñ mensuales, que engloba en la debida proporción tanto las meramente nutricionales, como las de calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o por seguro privado que pueda venir concertado para el niño, y que no constituya un extraordinario, así como desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, aún teniendo en consideración que en este caso la vivienda familiar es propiedad exclusiva de la madre.

Tal y como se razona en la sentencia apelada, si bien se recurre a los servicios de cuidadora para este niño, la persona que desempeña esta función, ya venía prestando sus servicios para la familia con anterioridad al nacimiento del niño, por lo que su coste no es debido en exclusiva a Carlos Jesús , y la ampliación de su jornada es subsumible y viene enjugada en repetida contribución.

Así, no acredita la recurrente sea imprescindible para la vida, formación, alojamiento..etc., de Carlos Jesús , una contribución paterna de nada menos que prácticamente 2.300 Ñ al mes, que en mucho supera el salario mínimo interprofesional vigente para este año, y es cantidad la que se ha fijado en concepto de alimentos de este hijo, con la que se sustenta una buena parte de las familias del país.

Es cierto que el progenitor masculino goza de una posición laboral y económica envidiable, que le permite sufragar una contribución en mucho superior a la que viene establecida, por más que haya de procurarse vivienda para dar cobertura a su necesidad de ella, o le sea reducido en el futuro el bonus o retribución variable, no susceptible de consolidación, y condicionada a la consecución de objetivos por el operario, o a la obtención de beneficios por parte de la empleadora, cuando es cuantiosa ya solo su retribución fija anual sin computar repetido bonus, pero ello no determina sin más a elevar la cuantía de la prestación alimenticia a favor de Carlos Jesús , cuando no lo justifican las necesidades acreditadas en el menor, que desde luego se han fijado con vocación de futuro, evitando que mínimas variaciones aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, teniendo en consideración que las necesidades con la evolución, desarrollo físico o crecimiento, ni aumentan ni disminuyen, simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

Además, la progenitora femenina custodio, que disfruta igual que el padre de una economía saneada, disponiendo también de relación laboral estable, en la que ostenta la categoría laboral de DIRECTOR para la compañía BP, con una antigüedad de 24 de julio de 2.002, viene obligada igual que aquel a realizar aportación a los alimentos de su hijo proporcionalmente, no solo de manera material y directa, sino incluso económicamente, supliendo cualquier carencia que quedara en el hijo al descubierto, si es que en efecto resultara alguna, lo que aquí no se advierte, dando así cumplimiento a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en consecuencia desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2.009 , con confirmación de esta en todos sus extremos, al no acreditarse en la alzada error de valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juzgadora "a quo", cuyas inferencias no se demuestran arbitrarias, absurdas o contrarias a la más elemental lógica humana, ni constar error de aplicación o interpretación del derecho en vigor, careciéndose en esta Sala de argumentos para variar el criterio imparcial y objetivo de aquella, por el subjetivo e interesado de parte, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, en un proceso de divorcio en el que nos encontramos, es factible al Juez y Tribunal valorar todas las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo proceso de separación, modificación de medidas, o por lo acordado en convenio regulador de los efectos de la crisis matrimonial judicialmente sancionado, ni mucho menos en pactación carente de toda sanción judicial, por más que pueda ello valorarse a la hora de determinar las medidas a regir en lo sucesivo.

No ha lugar a variar las proporciones en las que ha de asumir cada progenitor los gastos extraordinarios que se generen en la vida del hijo común de los litigantes, habida cuenta tanto de los medios económicos de que dispone cada uno de ellos, que sin duda les permiten sufragarlos en los términos en que se acuerda en la resolución disentida, como de la excepcionalidad con la que estos se producen.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Margarita , representada por la Procuradora Dª. CARMEN PALOMARES QUESADA, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Divorcio número 263/09; seguidos con D. Leopoldo , representad por la Procuradora Dª. ROSA Mª DEL PARDO MORENO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese al presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.