Sentencia Civil Nº 547/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 745/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00547/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012060 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 745 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1709 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: D. Horacio , D. Candida

Procurador: MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ

Contra: GESTION AGESUL, S.L., ASEFA, S.A.A SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: M. TERESA MARCOS MORENO, CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Horacio , Dª Candida , representados por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez y asistidos de la Letrada Dª Mercedes López Marín y de otra, como demandado-apelante Gestión Agesul, S.L., representado por el Procurador Dª Mª Teresa Marcos Moreno y asistido del Letrado D. César Almira Brea, y como demandado-apelado Asefa, S.A., Seg. y Reaseg. representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y asistido del Letrado cuyo nombre no consta ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54, de Madrid, en fecha 16 de abril de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Jiménez en nombre y representación de D. Horacio y Dª Candida frente a GESTION AGESUL S.L. representada por la Procuradora Sra. Marcos Moreno y ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. Sánchez de Cueto:

1º) CONDENO de forma solidaria a GESTION AGESUL S.L. y a ASEFA S.A.A SEGUROS Y REASEGUROS, a pagar a los demandantes la suma de 72.294,11 euros correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta por la compraventa de la vivienda formalizada en contrato de 30 de agosto de 2007 y consecuencia de su resolución, que desde este momento se acuerda; con otros 2.083,65 euros en concepto de intereses legales calculados desde la fecha de la demanda hasta sentencia, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.

2º) CONDENO a la demandada GESTION AGESUL S.L. al pago a los demandantes de otros 12.000 euros en concepto de daños morales, con o 345,86 euros en concepto de intereses legales calculados hasta sentencia, sin perjuicio de los demora procesal hasta el competo pago.

3º) No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las COSTAS".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 23 de noviembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de octubre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, en representación de la entidad GESTIÓN AGESUL S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por don Horacio y doña Candida contra la mercantil GESTIÓN AGESUL S.L. y contra la aseguradora ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS en reclamación de la cantidad de 72.294,11 €, más 25.000 € por el daño moral sufrido y los intereses legales desde la interposición de la demanda, o, en su defecto, que se condene a la aseguradora demandada al pago de 72.294,11 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, basando su pretensión en el incumplimiento por la primera demandada del contrato de compraventa de 30 de agosto de 2007, al que precedió el contrato de señal de 28 de julio del año anterior, para la adquisición de una parcela con vivienda en Residencial Estrella de Villarejo, conviniendo en este último contrato que el de compraventa se firmaría en el plazo máximo de 60 días desde la entrega de la señal; que en el contrato de compraventa se fija el precio en 334.403,89 €, resultante de incrementar los 312.527 € con el IVA correspondiente; que la entrega de llaves estaba prevista, según la cláusula quinta del contrato, para el cuarto trimestre del 2008, estableciendo una prórroga de tres meses a partir de esa fecha de entrega, sin que se hayan acabado las obras, por lo que el 22 de abril de 2009 reclamaron a GESTIÓN AGESUL S.L. la devolución de las cantidades entregadas. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en indebida falta de aplicación de la fuerza mayor. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la estimación parcial de la demanda frente a la sociedad ahora recurrente se alza la misma alegando que, frente a lo apreciado en la sentencia, no ha existido retraso ni incumplimiento contractual alguno por su parte sino la concurrencia de múltiples impedimentos de carácter extraordinario que retrasaron la ejecución de las obras, debiendo entenderse que ello es constitutivo de fuerza mayor en caso de apreciar la existencia de retraso y que, en tal supuesto, dicho retraso tampoco sería constitutivo de incumplimiento por carecer de la relevancia suficiente.

Tal alegación debe ser desestimada. Así, según se recoge en el "Fundamento de Derecho Cuarto" de la sentencia de primera instancia, el 2 de agosto de 2006 los demandantes entregaron a la empresa ahora recurrente la cantidad de 6.000 € en concepto de señal, pactando que el contrato de compraventa privado debería formalizarse en el plazo máximo de 60 días a partir de la firma de dicho documento (folio 13).

El 30 de agosto de 2007, superado con creces el plazo estipulado, las partes suscribieron el contrato privado de compraventa que obra al folio los 15 y siguientes cuya cláusula quinta es del siguiente tenor literal:

"QUINTA. -PLAZO DE ENTREGA DE LA FINCA URBANA

la terminación de las obras está prevista para el cuarto trimestre de 2008.

Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa, no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada, la parte compradora, desde ahora y para su momento, concede a la parte vendedora una prórroga de TRES MESES para finalizar las obras.

La entrega de la finca objeto de compraventa tendrá lugar dentro del plazo de dos (2) meses desde la obtención por la vendedora de la Licencia de Primera Ocupación, debiendo ser coincidente dicha entrega con el otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa" (folio 21).

El 26 de octubre de 2009 se emite el Certificado Final de Obra de parte de las viviendas entre las que se encuentra la correspondiente a los demandantes.

El 25 de marzo de 2010 no se había obtenido la pertinente Licencia de Primera Ocupación.

A la vista de tales hechos, pretende la recurrente apreciar la concurrencia de fuerza mayor distinguiendo entre el plazo de construcción y el de entrega de la vivienda. En cuanto al primero, siendo cierto que contractualmente se contempló la terminación de las obras, incluyendo la prórroga de tres meses, para marzo de 2009, el Certificado Final no se emitió hasta el 26 de octubre de 2009, lo que ya implicaría un incumplimiento contractual por la apelante. Pues bien, aún admitiendo a efectos meramente dialécticos que el retraso en la terminación de las obras pudiese ser considerado un simple cumplimiento tardío insuficiente para fundamentar la resolución del contrato, lo cierto es que el mismo no se consuma hasta la entrega de la vivienda, mediante cualquiera de las formas de tradición admitidas en nuestro derecho, a los compradores. Entrega que no cabe efectuar sin la obtención de la correspondiente Licencia de Primera Ocupación, la que ni siquiera se había podido solicitar al tiempo de celebrarse la vista del juicio precedente por carecer de las certificaciones correspondientes de Canal de Isabel II, Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid, por presentar concurso de acreedores la empresa Construcciones Urazca, por tener que retirar una torreta y líneas eléctricas existentes en la zona, por dificultades económicas de subcontratas y proveedores, factores climatológicos acaecidos a partir de octubre de 2008, etc.; circunstancias que en absoluto merecen la consideración de fuerza mayor, esto es, de escasos imprevisibles que, además, fuesen inevitables o irresistibles (vis cui resisti non potest) a los efectos previstos en el artículo 1105 del Código Civil .

Al efecto es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras resoluciones en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial fechada el 11 de julio de 2011 (Rollo de Sala 312/2011 ), con cita de las STS de 26 diciembre 2001 y la más reciente de 12-5-2008 , que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, y en relación con el instituto de la fuerza mayor indicar que conforme a lo que señala la STS de 18 de Diciembre de 2006 requiere para su apreciación de la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad "mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( SSTS de 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SSTS 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )" debiendo haber "una total ausencia de culpa ( SSTS de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS de 2 de enero de 2006 ); que la " fuerza mayor " ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( STS de 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( STS de 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )"; y que ha señalado la STS de 11 octubre 2005 , que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ).

Tal doctrina ha sido seguida más recientemente por la STS de 30 de diciembre de 2009 que, en un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, excluyó la aplicación de la fuerza mayor entendiendo que se trataba de casos fácilmente previsibles por la promotora.

Aún más recientemente han seguido el mismo criterio jurisprudencial las Sentencias de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de junio de 2011 (Rollo de Sala 41/2010 ), la de la Sección 14ª de 14 de septiembre de 2011 (Rollo 340/2011 ) y la de esta misma Sección dictada el 25 de febrero de 2011 (Rollo 337/2010) en la que declarábamos que no puede invocarse la exención de responsabilidad que surge del artículo 1105 del Código Civil , cuando el hecho que provoca el incumplimiento del contrato no está fuera del círculo negocial de la empresa ni es ajeno a una expresa previsión contractual.

Aplicando dicha doctrina al presente caso sólo cabe rechazar el presente motivo impugnatorio así como la referencia efectuada por la recurrente a las pruebas documental y testifical (interrogatorio de don Cesareo y de don David ) en cuanto no desvirtúan lo anteriormente expuesto.

Ni siquiera se ha probado, resultando insuficiente al efecto la declaración del testigo don Cesareo , cuya relación profesional con la demandada (como encargado de la dirección facultativa de la obra) priva a su testimonio de la suficiente credibilidad a los efectos contemplados en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la concurrencia de condiciones climatológicas tan adversas que justificasen el retraso en la ejecución de las obras con la consiguiente entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa, incumbiendo la carga de dicha prueba a la demandada que alegó tal circunstancia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 217.3 de la misma Ley .

Como siguiente motivo impugnatorio alega la apelante el error en la apreciación de la prueba y omisión de la fundamentación debida en la resolución impugnada en cuanto a la aplicación e interpretación de la cláusula quinta del contrato de compraventa.

Alegación que, según se ha expuesto, debe ser igualmente desestimada; en efecto, pese a la "claridad" de dicha cláusula que alega la recurrente, no cabe ignorar que, según el artículo 1258 del Código Civil , una vez que los contratos se perfeccionan obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley. Pues bien, en el caso que nos ocupa, tratándose de un contrato de compraventa de una vivienda es claro que su finalidad consiste en la entrega de la misma al comprador a cambio del precio pactado y que, en consecuencia, tal entrega no puede demorarse indefinidamente haciéndola depender de que la vendedora obtenga la Licencia de Primera Ocupación fuera de lo que cabe entender por un plazo razonable pues, de otro modo, se abandonaría el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes vulnerando lo dispuesto en el artículo 1256 del mismo Código .

Así, resulta insostenible que, habiéndose finalizado las obras el 26 de octubre de 2009, al tiempo de celebrarse la vista del juicio que nos ocupa (25 de marzo de 2010) todavía no hubiese podido solicitar la vendedora ahora recurrente la correspondiente Licencia de Primera Ocupación por supuestos retrasos en la obtención de certificaciones o en los avatares económicos padecidos por la empresa constructora y/o subcontratas, que pudieron y debieron ser previstas por la promotora en cuanto forman parte de su círculo negocial, por lo que tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil .

En cuanto a la falta de prueba de los perjuicios y daños causados a la actora, la frustración de sus expectativas y la producción de daño moral, resultan del propio incumplimiento contractual de la demandada, corroborados por el interrogatorio de los demandantes.

Impugna asimismo la recurrente lo establecido en el "Fundamento Jurídico Undécimo" de la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas causadas en primera instancia, en cuanto considera que las mismas han de ser impuestas a la parte actora-apelada no sólo por la desestimación de la demanda sino por apreciar que ha actuado con manifiesta temeridad y mala fe. Alegación que igualmente perece a la vista de la estimación parcial de los pedimentos contenidos en la demanda y de la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, por lo expuesto, quepa apreciar temeridad ni mala fe en los demandantes, que se han visto obligados a acudir a la vía judicial en defensa de sus legítimos intereses ante el incumplimiento contractual de la demandada y, por extensión, de su aseguradora.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Teresa Marcos Moreno, en representación de la entidad GESTIÓN AGESUL S.L., contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1709/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 745/2010 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico