Sentencia Civil Nº 547/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 604/2009 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00547/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7009608 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 604 /2009

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 567 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

AA

De: Antonia

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

Contra: CONDE DE ARANDA VEINTITRES, S.A.

Procurador: ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 567/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada: Dª. Antonia , y de otra, como apelado-demandante: CONDE DE ARANDA VEINTITRES, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en fecha trece de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio María Abarres-Buylla Ballesteros en nombre y representación de CONDE DE ARANDA VEINTIRRES S.A., frente a Dª. Antonia .

1.- Debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 . NUM002 18001 de Madrid condenándola a su desalojo en el plazo legal bajo apercibimiento de lanzamiento.

2.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de22 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Conde de Aranda Veintitrés, S.A. ha promovido juicio verbal de recuperación de finca urbana cedida en precario contra Dña. Antonia , respecto a la vivienda sita en la DIRECCION000 nº. NUM000 de Madrid, con vuelta a CALLE000 nº. NUM003 , planta NUM001 , letra NUM004 . Esta vivienda, de una superficie de 226 metros 12 decímetros cuadrados, que es la finca NUM005 del Registro de la Propiedad número 1 de Madrid, la había adquirido la sociedad demandante mediante escritura pública de compraventa de 20 de octubre de 1995, representada por D. Teofilo .

La sociedad demandante había sido constituida tiempo antes de la adquisición de la vivienda en escritura pública de 17 de mayo de 1988, con un capital social de cinco millones de pesetas, representado por 500 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, de las que D. Teofilo suscribió 498, Dña. María del Pilar una, y D. Cesareo otra, siendo nombrando administrador único o gerente D. Teofilo . Aparece por los datos que obran en el Registro Mercantil que por la inscripción segunda de fecha 21 de mayo de 1993 se hizo constar que en Junta General Extraordinaria Universal de uno de junio de 1992 se amplió el capital social hasta la suma de diez millones de pesetas, mediante la emisión de 500 acciones de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, suscritas todas ellas por D. Teofilo , a quién previo cese se reeligió administrador único por plazo de cinco años. Por la inscripción tercera de fecha 18 de septiembre de 1996 se hizo constar que en Junta General Extraordinaria y Universal, de 8 de septiembre de 1995 se había acordado aceptar la dimisión del cargo de Administrador único de D. Teofilo , modificando el régimen de administración de la sociedad, que en el futuro estaría regida y administrada por un Consejo de Administración, nombrándose consejeros a D. Teofilo y a sus hijos D. Maximiliano y Dña. Maribel ; y mediante la inscripción séptima de fecha 7 de enero de 2004 se hicieron constar los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Ordinarias y Universales celebradas los días 30 de junio de 2001 y 30 de junio de 2003, en la última de las cuales se había acordado el cambio del órgano de administración, que pasaría a ser de administrador único, quedando cesados los anteriores consejeros y nombrándose administrador único por plazo de cinco años a D. Teofilo .

Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 27 de Madrid el 10 de abril de 2000 se decretó la separación legal del matrimonio formado por D. Teofilo y Dña. María Rosa , aprobándose el convenio regulador de fecha 17 de febrero de 2000.

En dicho convenio regulador se adjudicaba a la esposa Dña. María Rosa el uso de la que fuera vivienda familiar en la PLAZA000 nº. NUM003 , NUM006 NUM007 , de Madrid, en cuya compañía vivían dos de los hijos comunes; desprendiéndose de la prueba practicada que a raíz de la crisis matrimonial D. Teofilo pasó a ocupar la vivienda objeto de este procedimiento sita en la DIRECCION000 nº. NUM000 de Madrid, que era propiedad de la demandante Conde de Aranda Veintitrés, S.A.

En el año 2005, puede que unos meses antes, la demandada Sra. Antonia comenzó una relación de pareja con D. Teofilo , pasando a residir con el mismo en la vivienda de la DIRECCION000 nº. NUM000 de Madrid, inscribiéndose tal relación en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid desde el 29 de junio de 2005, a los efectos de la Ley 11/2001 de la Comunidad de Madrid .

D. Teofilo falleció el 4 de octubre de 2007, habiendo otorgado testamento abierto el 23 de agosto de 2007 instituyendo herederos universales de todos sus bienes a sus hijos Sara y Francisco , por partes iguales entre ellos, y legando la legítima a cuantas personas tuvieran derecho a ello, facultando a los herederos a pagarles con dinero extrahereditario.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda, declarando haber lugar al desahucio de la demandada, la cual ha sido recurrida en apelación por esta parte.

SEGUNDO .- La parte demandada alegó al contestar a la demanda un defecto de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traídos al proceso los dos hijos menores de edad de la demandada que con la misma habitaban en la vivienda litigiosa, defecto en la constitución de la relación jurídico procesal que ha sido rechazado en la sentencia apelada y en el que se insiste en el recurso.

A juicio del Tribunal, el supuesto defecto de litisconsorcio pasivo necesario no puede prosperar, pues como ya mantuvimos en nuestras sentencias de uno de julio de 2005 y 3 de marzo de 2011 , dictadas en supuestos similares, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble ( sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de julio de 1997 , de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2000 y de la Audiencia Provincial de Soria de 7 de junio de 2000 ), o como expresa la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003 "la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litis consorcio pasivo necesario".

Pero es más, el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apoya directamente esta interpretación jurisprudencial de que los miembros de la unidad familiar se ven afectados por la orden judicial de desalojo dictada contra el familiar de que aquéllos dependen, como resulta de su mismo texto, sin perjuicio de que aquéllos hubieran podido actuar como partes voluntariamente adheridas conforme al artículo 13 de la Ley Procesal .

TERCERO .- También opuso la demandada al contestar a la demanda una excepción de litispendencia respecto al procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales que había promovido D. Teofilo contra Dña. María Rosa y del que conocía el Juzgado de Primera Instancia nº. 27 de Madrid, procedimiento 227/2000; excepción rechazada con todo acierto por la sentencia apelada, pues entre este juicio verbal de desahucio por precario y aquel procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales no concurre la necesaria identidad que exige el artículo 421 de la ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar una situación procesal de litispendencia.

En el recurso de apelación se insiste en la excepción de litispendencia, en referencia ahora no solo al procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales sino a otro procedimiento de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad actora, pero alegando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no contiene regulación legal de la litispendencia sino de un tema procesal distinto cual es la prejudicialidad civil.

Para enfocar adecuadamente la cuestión planteada conviene empezar distinguiendo lo que es la función negativa de la positiva o prejudicialidad de la cosa juzgada material. La función negativa o excluyente determina la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve, y por ello para que opere este efecto de la cosa juzgada material se exigen la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir. En muy resumidos términos, si una controversia ha sido ya decidida en un pleito, la misma o idéntica no puede volver a plantearse entre las mismas partes.

La función positiva o prejudicialidad se define doctrinalmente como la vinculación que a lo decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir por todos los Tribunales en procesos ulteriores, en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos, explicando esa misma doctrina que si el objeto de un proceso posterior es esencialmente distinto a otro anterior, en el caso de que formen parte del asunto a resolver elementos ya discutidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, debe atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

A ambos efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial de la cosa juzgada material se refiere el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la doctrina científica y la generalidad de la jurisprudencia relacionaban directamente la excepción de litispendencia con el efecto negativo de la cosa juzgada material, exigiéndose la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, es decir, la mas perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito pendiente y el promovido después; identidad entre los dos procesos que hacía nacer la excepción de litispendencia, que impedía entrar en el fondo del asunto, lo que era muy lógico, pues si en el primer proceso se hubiera dictado sentencia firme afectante al fondo del asunto, en el posterior tampoco se habría podido entrar en el fondo al concurrir la función negativa de la cosa juzgada material.

Sin embargo, la Jurisprudencia, con loable prudencia, había mantenido en ocasiones una aplicación flexible de la excepción de litispendencia, cuando no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos no era razonable resolver uno haciendo abstracción de la existencia del otro, inclinándose por la apreciación de la excepción cuando concurría una semejanza sustancial entre las cuestiones debatidas, o los pedimentos tenían carácter complementario o de interdependencia esencial, o una relación de medio a fin, o las acciones ejercitadas eran similares, o se podían producir sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea, o cuando un proceso vinculaba y determinaba la decisión de otro, siendo esta doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/2/1974 , 17/5/1975 , 16/10/1986 , 7/11/1992 , 25/11/1993 , 27/10/1995 , 23/3/1996 , 16/1/1997 y 12/12/1997 . Pero tan razonable interpretación jurisprudencial tenía un efecto perverso, inevitable en sí, y era que la excepción de litispendencia provocaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo del asunto, mientras que de haber recaído sentencia firme en el otro proceso, en el posterior estaría en juego el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, con la consecuencia, no de una absolución en la instancia sino de dictarse sentencia sobre el fondo de la controversia partiendo de aquél efecto.

Pues bien toda esta problemática procesal es la que con gran acierto se resuelve en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que concurra la excepción de litispendencia, en el nuevo ordenamiento procesal, ha de concurrir una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos. Podemos decir que la litispendencia es una faceta del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. Lo que durante la tramitación del procedimiento provoca la excepción de litispendencia, resuelto definitivamente da lugar a la excepción de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, con la lógica consecuencia en ambos casos de impedir entrar en el fondo del asunto, en el caso de la litispendencia en trámite y en el de la cosa juzgada ya decidido, y por eso el artículo 421.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil equipara en sus efectos la pendencia de otro juicio y la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 (el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material).

Cuando el primer proceso, de contar con resolución firme, provocaría el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, ya no es preciso acudir a aquella jurisprudencia que buscando una solución razonable ampliaba el concepto procesal de la litispendencia, pues la solución legal la facilita el artículo 43 de la ley procesal al disponer que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Por tanto, si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley , con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso, haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material.

Por lo tanto, no es de apreciar la excepción alegada de litispendencia, sin que debamos pronunciarnos sobre una posible cuestión de prejudicialidad civil, que ni se ha opuesto ni se ha interesado la suspensión del procedimiento por tal causa.

CUARTO .- Ya dentro de los requisitos del juicio de desahucio por precario, la propietaria de la vivienda de la DIRECCION000 nº. NUM000 de Madrid es indiscutiblemente la sociedad demandante, que tiene personalidad jurídica propia distinta de la de sus socios.

A los puros efectos civiles no comprendemos bien la alegación de la parte apelante del carácter netamente patrimonial de la sociedad actora, que tal vez pueda tener alguna relevancia en el ámbito fiscal o en otros ámbitos, pero difícilmente en el civil, acudiéndose en el recurso a algo que en la primera no se señaló expresamente, la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica.

Recordemos que la Jurisprudencia ha recogido la doctrina de procedencia norteamericana del "disregard of legal entity", declarando, en sentencias de fechas 16/7/1987 , 24/9/1987 , 4/3/1988 , 3/6/1991 , 12/11/1991 , 6/6/1992 , 12/2/1993 , 12/6/1995 , 8/4/1996 , 26/4/1999 , 19/5/2003 y 29/6/2006 en lo que hoy es una doctrina jurisprudencial consolidada, que en el conflicto entre Seguridad y Justicia, valores consagrados en la Constitución (arts. 1.1 y 9.3 ) se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y de acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 del Código Civil ) la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude (art. 6.4 del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de su independencia (art. 7.2 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 de la Constitución), es decir, del mal uso de esa personalidad, o lo que es lo mismo de un ejercicio antisocial de su derecho.

De acuerdo con esta doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, de aplicación cuidadosa, prudente y casuista, la posibilidad de penetrar en el substratum personal del ente jurídico es un medio para evitar el fraude de ley o el abuso de derecho, rechazados por el ordenamiento en los arts. 6. 4 y 7 del Código Civil , en la utilización de la estructura formal de la persona jurídica, de su personalidad jurídica propia, con la consecuencia, caso de comprobarse esa actuación fraudulenta o abusiva, de impedirse su resultado, bien prescindiendo de esa personalidad jurídica propia o de alguna de las consecuencias que de ella dimanan.

También mantiene la Jurisprudencia que la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica es de aplicación excepcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003 y 26 de mayo de 2008 ).

Pues bien, en el presente caso no se facilitan elementos suficientes para determinar que en la constitución de la sociedad demandante o en la adquisición por ésta de la vivienda litigiosa hubiera mediado una utilización fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica de la demandante que aconsejase privarla de esa personalidad jurídica a efectos de la resolución del litigio, y ello con independencia de que 998 de las 1000 en que se dividía el capital social pertenecieran a la sociedad de gananciales de D. Teofilo y Dña. María Rosa .

QUINTO .- Delimitado el titulo de propiedad de la demandante, quedaría por examinar el titulo de ocupación de la demandada, o en su caso de sus dos hijos.

Se alega en el recurso un comodato como título de ocupación, algo que tampoco se opuso expresamente en la primera instancia.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 "La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750 , párrafo segundo ), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (art. 217 LEC ). En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando ( SS. 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 , 13 de abril de 2009 ), que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precarista.

La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 2 , 23 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , establece:

a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y"

Sobre esta distinción entre precario y comodato, declaran también las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio , 11 de noviembre y 22 de noviembre de 2010 que"La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario."

La ocupación por D. Teofilo de la vivienda litigiosa no puede estimarse se debiera a un contrato de comodato, pues no obedecía a un uso determinado, mas allá del propio de la cosa, por lo que la ocupación de la vivienda entraría dentro del ámbito de lo que se podría denominar comodato-precario. Pero es mas, aunque la ocupación de la vivienda tuviera su causa en un propio contrato de comodato en función del uso determinado que debía darse a la cosa prestada, que sería el uso como vivienda de D. Teofilo , fallecido éste la posesión de la demandada correspondería a la de un precarista, como declara el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 , con lo cual, teniendo en cuenta que quien demanda es sociedad de responsabilidad limitada, con personalidad jurídica propia, cuya capacidad procesal no se discute, y que es tercero en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales en cuyo inventario se hallarán únicamente las acciones de la sociedad, y la condición de precarista de la demandada, la pretensión de la demanda resultaba acogible, como con acierto ha entendido la sentencia recurrida.

SEXTO.- Pero incluso desde el aspecto puramente sucesorio tampoco podría prosperar el planteamiento de la demandada-recurrente, como bien indica la sentencia impugnada.

En sentencia de esta Sección de 20 de octubre de 2009 ya dijimos que "... de ser varios los herederos, hasta que se hace la partición en legal forma, que es la que confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes del caudal relicto que le hayan sido adjudicados (artículo 1.068 del Código Civil ), surge, desde la muerte del causante, una comunidad hereditaria, integrada por los herederos en su conjunto sobre todos y cada uno de los bienes que integran el caudal relicto, en la que, cada uno de los herederos, no es más que titular de una cuota ideal comunitaria sin ostentar un derecho individual sobre cada uno de los concretos bienes que forman el caudal relicto.

Vigente la comunidad hereditaria antes de extinguirse por la partición, cada uno de los herederos que lo integra ostenta la condición de precarista respecto de todos y cada uno de los bienes que forman el caudal relicto, correspondiendo su posesión legítima a la comunidad hereditaria, es decir, a los herederos en su conjunto (así se proclama en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ; 17 de abril de 1958 R.J. Ar. 1680 y 25 de noviembre de 1961 )."

Y el Tribunal Supremo viene admitiendo el desahucio por precario entre coherederos, como se desprende de su sentencia de 16 de septiembre de 2010 en la que se dice que tiene carácter de precarista el coheredero en indivisión que hace uso exclusivo de un bien, y ello por cuanto los herederos poseen en el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, pudiendo por ello los coherederos reclamar para la comunidad hereditaria ejercitando una acción de desahucio en precario como la ejercitada en la litis.

Si los hijos de la demandada y D. Teofilo fueran los únicos herederos del anterior, sin otros derechos legitimarios o derechos de otro tipo en la sucesión hereditaria y el inmueble litigioso se hallare por entero en la herencia de D. Teofilo , parece obvio que no se hubiera originado la controversia, pero la vivienda litigiosa no pertenecía en propiedad al causante D. Teofilo sino a la sociedad demandante, las acciones de ésta tampoco pertenecían a D. Teofilo sino a la sociedad de gananciales compuesta por el mismo y Dña. María Rosa , pendiente de liquidación, y pese a ser los dos hijos de la demandada y D. Teofilo los herederos universales de este último, hay otros tres hijos del matrimonio con la Sra. María Rosa con derechos legitimarios, reconocidos en el propio testamento de D. Teofilo vía legado, sin existir siquiera mejora a favor de alguno de los hijos del causante, por lo que la simple condición de los hijos de la demandada como herederos de D. Teofilo no les puede atribuir un titulo de ocupación de la vivienda litigiosa.

SEPTIMO .- Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO .- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Antonia contra la sentencia que con fecha trece de octubre de dos mil ocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número quince de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional (artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta , a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.