Sentencia Civil Nº 547/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 815/2010 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00547/2011

Fecha: catorce de noviembre de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 815 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: FAIR PLAY ASESORAMIENTO DEPORTIVO 2002,S.L.

PROCURADOR:SILVIA BARREIRO TEIJEIRO

Apelado y demandado: D. Serafin

PROCURADOR:MERCEDES CARO BONILLA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1377 /2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a catorce de noviembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1377 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 815 /2010 , en los que aparece como parte apelante FAIR PLAY ASESORAMIENTO DEPORTIVO 2002,S.L. representado por la procuradora Dª. SILVIA BARREIRO TEIJEIRO, y como apelado D. Serafin representado por la procuradora Dª. MERCEDES CARO BONILLA, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.1377/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MERCEDES DE MESA GARCÍA Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Fair Play Asesoramiento Deportivo 2002 S.L. contra D. Serafin debo absolver y absuelvo al expresado demandado de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora , con expresa imposición de costas a ésta última."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. SILVIA BARREIRO TEIJEIRO, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fair Play Asesoramiento Deportivo 2002, S.L. alega como motivos de su recurso de apelación la prescripción de la acción opuesta de contrario y que no se llegó a resolver en la sentencia recurrida. A continuación plantea error en la apreciación de la prueba documental (ex art. 326 LEC ) refiriéndose al contrato de representación, a los oficios remitidos por los distintos Clubs de fútbol y de la testifical, debiéndose valorar en su conjunto concluyendo con una exposición de su resultado. El tema de la prescripción se supeditó en la sentencia recurrida a la previa consideración de la habilidad de la acción. Al ser esta improsperable por las razones entonces aplicadas decayó la prescripción como excepción independiente. No obstante y alegada como asunto a tratar en el recurso es preciso resolver dicha cuestión ante cualquier eventual decisión que pudiera derivarse desde una perspectiva favorable al éxito del recurso y de la acción original. Este punto concierne a la propia naturaleza y efectos del contrato de 1 de Marzo 2003 (doc.2) en el que interviene Dª Bibiana , en su calidad de Administradora única de la sociedad y D. Serafin , pero también D. Desiderio en nombre y representación de Fair Play y en su calidad de Agente de Futbolistas de la Real Federación Española de Fútbol. Esta dualidad de condiciones se reduce más adelante al concretarse las Estipulaciones porque quien contrae la obligación de prestar un determinado servicio no es la sociedad sino el Agente (Estipulación PRIMERA) y además de forma exclusiva, circunstancia de especial relevancia porque supone que sólo el Sr. Desiderio desarrollará las funciones de asesoramiento , representación e intervención en todos los actos referidos a la contratación, renovación etc. Refuerza esta función la SEGUNDA Estipulación: el agente se compromete a prestar al jugador el asesoramiento fiscal, jurídico y deportivo. Nadie más, sólo, insistimos, el agente. Son, pues, servicios que debe prestar el agente pero en contraprestación el jugador paga a la sociedad, punto ambiguo porque si los ingresos son inferiores a 24.000 € anuales, "Caso contrario", la cantidad a cobrar por el Agente, no por la sociedad, se acordaría en función de las gestiones de aquel, por consiguiente, el único que asume un compromiso de diversas prestaciones es el tan repetido agente.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del contrato, debe calificarse como contrato atípico de representación y mediación en la esfera deportiva con un fuerte componente de prestación de servicios de asesoramiento (Estipulación Segunda) incardinable en el contrato mixto de mediación o corretaje y arrendamiento de servicios, pero esencialmente atípico, siendo esta la naturaleza apreciada con distintos matices en S.S. de esta A.P. de Madrid de 30 Junio 2011 y 13 de Octubre 2008 (Secciones 11 ª y 18ª, respectivamente). En la medida en que participa de aquellos elementos de la mediación o corretaje y de otros, el plazo de prescripción será siempre el general de quince años del art. 1964 C.c . y no el trienal del art. 1967 del mismo cuerpo legal. En cuanto al error en la apreciación de la prueba en su doble modalidad documental y testifical, lo que en realidad se está planteando no es el valor documental del contrato sino su contenido y efectos. No se discute la realidad del contrato sino su cumplimiento. Por ello el documento en sí no prueba más que su existencia. Otra cosa distinta es qué prestaciones se convinieron , si efectivamente se prestaron y por quién. Precisamente este elemento personal del sujeto de la obligación es crucial, manteniéndose por la recurrente que para llevar a cabo sus gestiones la mercantil " se sirve de una serie de profesionales... entre los que se encuentran D. Desiderio y D. Olegario ". Con referencia, claro está, al contrato litigioso. Sin embargo, ello no es exactamente así. Como antes apuntábamos, quien se "comprometía" era el Agente (vid. Manifestación primera del contrato) D. Desiderio y además en exclusiva . Quedan completamente al margen del contrato posibles terceros como el citado D. Olegario u otros. El único profesional obligado era el Sr. Desiderio . Dentro de este pretendido error de valoración probatoria se suscita la carencia de efectos por la simulación del contrato, tesis acogida en la sentencia, pero no puede desconocerse la trascendencia de la intervención en el contrato del Sr. Desiderio presentado por la apelante como "un trabajador más " que "firmó como apoderado de la sociedad". De los términos del contrato se desprende que intervino junto a la

Administradora única Dª Bibiana y fundamentalmente como Agente exclusivo para asesorar , representar e intervenir en la contratación renovación, traspaso etc.

TERCERO.- Si intervino un tercero dentro del ámbito de relaciones de cualquier tipo entre D. Serafin y los distintos Clubs de Fútbol será una cuestión concerniente a otros posibles marcos obligacionales pero lo cierto es que con arreglo al controvertido contrato, y en este caso concreto, el único obligado a una prestación era el Sr. Desiderio . Nadie más. Consecuentemente y como toda reclamación contractual el hecho por probar es qué prestaciones realizó y a las que se imputa el impago por el obligado de contrario, es decir, el Sr. Serafin . No es, pues, un problema de falta de valor probatorio del contrato sino de su cumplimiento y la invocación abstracta del principio pacta sunt servanda adquiere sentido si se individualizan y justifican qué obligaciones contractuales se cumplieron que es donde radica el contencioso. Efectivamente Fair Play percibió cantidades del Getafe Club de Futbol. Esta situación requiere una explicación adicional: por qué cobró y si ese pago era independiente del contrato de 1 Marzo 2003 o relación obligacional verbal anterior. La recurrente explica ahora en el recurso esa situación, verdadero hecho que pudo y debió ser alegado en su momento porque ya en la apelación supone un auténtico debate ex novo sobre un punto a discutir en la instancia anterior.

CUARTO.- A pesar de este inconveniente se apunta que " en ningún caso se han solapado" las gestiones pero realmente se ofrecen unos hechos tales como que "se presenta una oferta al jugador y suscriben un acuerdo", se transmite (otra) oferta para renovar..." y "los derechos sobre el demandado fueron traspasados". A continuación se indica que por el "asesoramiento durante las temporadas...". Con esos datos se suscitan al menos las siguientes incógnitas: una, cómo se distingue lo que es gestión a favor del Club del asesoramiento al Sr. Serafin ; dos, qué se asesoró al Sr. Serafin en cada una de las ocasiones que se cita; tres , si hubo "acuerdo", "renovación " y "traspaso" qué gestiones concretas de asesoramiento se realizaron por el Sr. Desiderio ; cuatro, qué ámbito, contenido y efectos tiene, si es que es así el citado contrato que se dice suscrito el 24 Enero 2005. Todo ello ni se aportó en la primera instancia ni ahora se consigue deslindar cuando precisamente y en su momento consituían cuestiones sobre las que la actora gozaba de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.6 LEC ). En el caso del Real Betis la situación se acentúa por cuanto que se pagó a un tercero, ajeno a la litis y la recurrente reitera que únicamente participó asesorando al jugador, generalidad incompatible con la exigencia del mínimo detalle probatorio de los actos de materialización de dicha prestación resultando irrelevante cualquier valoración a resultas del Atlético de Madrid al carecerse de datos probatorios al respecto. Dicho lo anterior, las declaraciones testificales tampoco alteran esa carencia probatoria; aún prescindiendo del testimonio del Sr. Cornelio , si el Sr. Humberto manifiesta que las cantidades abonadas son ajenas a la relación jugador/agente, tal manifestación no puede entenderse como conocimiento de un hecho que es el objeto de toda testifical, sino como criterio jurídico que además y como es lógico no entra a valorar cuáles eran aquellas relaciones. La inconcreción de datos tampoco se despeja por lo manifestado por D. Desiderio porque el problema sigue siendo el mismo: el detalle puntual de cada acto de asesoramiento. En cuanto al Sr. Olegario debe insistirse en que es persona ajena al contrato litigioso de modo que cualquier intervención del mismo excede de su ámbito. Practicamente lo mismo debe aplicarse al interrogatorio del Sr. Silvio . Serían pagos por gestiones para la contratación pero a un tercero con lo que queda sin probar qué gestionó el Agente según contrato de 1 Marzo 2003 a favor del Sr. Serafin . La conclusión de todo ello termina a efectos de prueba en el tan repetido contrato como acto formal. La expresión "llevar de la mano" para la contratación no puede equipararse al conjunto de prestaciones que debía cumplir el Sr. Desiderio como agente exclusivo que es el objeto a probar, no unas intervenciones de terceros que cobraron de los Clubs. Entonces se ofrecen dos posibilidades: una, que el contrato de 1 Marzo 2003 fuera simulado fundamentalmente porque careciese de causa ya que serían unos terceros quienes intervendrían en las relaciones con los Clubs, sin perjuicio de qué otras obligaciones hubieran contraído con el jugador, tema que entra en el terreno de las hipótesis, una de las cuales sería la desarrollada en la contestación a la demanda, distorsionándose por completo un cuadro obligacional en el que intervendría un tercero ajeno a la litis. Y otra, que también se plantea en la misma contestación, es que el contrato no se cumplió, excepción que no se opone con carácter resolutorio ya que sólo se invoca como hecho impeditivo siendo esta excepción de incumplimiento la que necesariamente conlleva que como hecho negativo, pese sobre el actor la carga de probar el cumplimiento. Esta es la posición del punto de partida tantas veces señalado en esta resolución y que constituye todo el eje nuclear: si se contrató el 1 Marzo 2003 unas prestaciones a cumplir por el Agente Sr. Desiderio , qué prestación realizó con detalle de la o las mismas mientras se mantiene la vigencia del contrato. Esto es lo que no se ha probado, procediendo la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fair Play Asesoramiento Deportivo 2002, S.L. contra la sentencia de 8 de junio de 2010 del JPI nº 9 de Madrid dictada en procedimiento 1377/08 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.