Sentencia Civil Nº 547/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 355/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES Nº 341/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 355/11

SENTENCIA Nº 547/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 341/10 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. TRES de FUENGIROLA, seguidos a instancia de D.ª María del Pilar , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Cecilia Molina Pérez y defendida por el Letrado Ángel Fernando Llera Gutiérrez, contra D. Imanol , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Mª del Carmen Saborido Díaz y defendido por la Letrada D.ª Olga María Romero Almazán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio., en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diez en el Juicio de Menores nº 341/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que admitiendo la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Huéscar Durán, en nombre y representación de Dª. María del Pilar , en solicitud de medidas de Guarda Custodia y Alimentos de parejas de hecho respecto de la menor Jacinta , contra D. Imanol , representado por la Procuradora, Sra. Domínguez Porras, habida de su unión, se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre doña María del Pilar .

2.- Respecto del régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio, Sr. Imanol , se establece un régimen amplio y flexible en beneficio e interés de la menor y, a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen: HASTA QUE LA MENOR CUMPLA LOS TRES AÑOS DE EDAD: El padre, don Imanol , podrá tener en su compañía a su hija en fines de semana alternos, desde las 12:00 a las 19:00 horas del sábado y los domingos en igual horario, esto es sin pernocta. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la reintegrará al mismo. A PARTIR DE LOS TRES AÑOS DE EDAD DE Jacinta : El padre, don Imanol , podrá tener en su compañía a su hija en fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

La vacaciones escolares se dividen por mitad, las de Semana Blanca, Semana Santa, (un periodo de viernes a miércoles y el otro de miércoles a domingo), las de Navidad, se dividen en dos periodos el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde el 30 de diciembre a la tarde anterior a la reanudación del curso escolar. de manera que el padre podrá tener en su compañía a su hija por mitad: navidad comprenderá un periodo desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y el otro desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Eligiendo los periodos, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares; Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas de modo que el menor pasará una quincena del mes de julio y otra del mes de agosto con cada uno de sus progenitores a elegir por éstos con suficiente antelación y a falta de acuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares las quincenas de julio y agosto en que disfrutará de la compañía del menor. Asimismo los padres facilitaran la comunicación de la menor con el progenitor no custodio. En los periodos vacacionales la menor puede viajar con el progenitor que tenga su custodia sin necesidad de autorización previa del otro progenitor o judicial en su defecto.

3 - En concepto de pensión alimenticia, el padre, el Sr. Imanol , abonará una pensión alimenticia a favor de su hija, de 200 euros mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo. Los padres satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor, tales como médicos o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, de estudios, libros...

No ha lugar a la imposición de costas ."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2011 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Ha sido el único objeto de controversia en este litigio, y lo continúa siendo en esta alzada, el importe de los alimentos que el padre deberá abonar a la madre para la obligación común de alimentar a la hija, que el apelante ofrecía en cuantía de 100 euros mensuales y la madre reclamaba 300 euros, fijándolos la sentencia apelada en 200 euros, alzándose contra ello el obligado a prestar la pensión, que interesó se fijara en la misma cifra que había sido ofrecida en la primera instancia, siendo sus alegaciones escuetas y reiterativas, lo excesivo que le parece la cantidad señalada por estar el obligado en situación de desempleo, en tanto no encuentre trabajo o venga a mejor fortuna.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de la crisis económica no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, sin que conste la inevitabilidad de la carencia de ingresos de quien ha de ser alimentante de su menor hija Jacinta nacida el diecisiete de agosto de dos mil ocho, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la menor hija por cuantía de doscientos euros (200 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de una niña de tres años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hija, quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos cien euros (100 €) que el demandado pretendía aportar a favor de ella, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente , cantidad mínima de subsistencia a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven, acaba de cumplir los 34 años, con plena capacidad para su trabajo, con experiencia y habilidades en materia de construcciones y reformas, muy demandada en la zona y proclive a la economía sumergida.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora D.ª María del Carmen Saborido Díaz, en nombre y representación de D. Imanol , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veinticinco de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola en el Juicio de Menores nº 341/10, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/