Sentencia Civil Nº 547/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 220/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/034573

R.apelac.conc.L2 220/11

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 61 . 2 46/10

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Recurrente: IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA EN CONCURSO S.A.

Procurador/a: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA

Recurrido: Felipe , Carmen , Jacinta , Lucas , Sandra , Segismundo , Beatriz y Juan María

Procurador/a: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

SENTENCIA Nº 547/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a veintisiete de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL 61.2 nº 46/10 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y seguidos entre: como parte apelante IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA , representada por la Procuradora Sra. de la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. José Luis Yela Pañeda, y como parte apelada, que se opoen al recurso, D. Felipe , D.ª Carmen , D.ª Jacinta , D. Lucas , D.ª Sandra , D. Segismundo , D.ª Beatriz y D. Juan María , representados por la Procuradora Sra. María Alvarez y dirigidos por el Letrado Sr. Luis Carlos Pérez Trujillo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INCIDENTAL interpuesta por IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA contra Felipe , Carmen , Sandra , Segismundo , Beatriz , Juan María , Jacinta y Lucas , absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas contra ellas.

Las costas procesales son impuestas a la demandante.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella NO CABE RECURSO."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 547/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Al efecto de la presente resolución tienen especial interés una serie de datos que se relacionan a continuación: 1) En el incidente concursal promovido por la mercantil Iurbentia SA, en el que postula la resolución del contrato de opción de compra que concertó con fecha 17 de junio de 2007 con D. Felipe y D.ª Carmen , D.ª Sandra y D. Segismundo , D.ª Beatriz y D. Juan María , D.ª Jacinta y D.ª Lucas , la promotora del incidente presentó escrito con fecha 12 de mayo de 2010 en que manifiesta que "renuncia a la acción ejercitada y, en consecuencia, desiste del procedimiento a tenor de lo previsto en el art. 20 LEC , al haberse puesto de manifiesto por la adversa(...)la extinción del contrato de opción de compra de fecha 15 de julio de 2007 y en suplico postula "tenga por efectuada renuncia a la acción ejercitada y, en consecuencia, desistimiento del procedimiento...". 2) La parte demandada, en contestación al escrito de la actora, manifestó que no se oponía a la renuncia formulada de contrario y solicitó se dictará sentencia absolviéndole de la demanda, con imposición a la actora de las costas. 3) En Auto nº 224/10, de 9 de junio de 2010, el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil dispuso el sobreseimiento del proceso (por desistimiento), sin condena en costas. El referido Auto fue modificado en Providencia de 15 de junio de 2010 respecto a las costas procesales, que se impusieron a la actora. 3) La representación procesal de los demandados presentó escrito con fecha 15 de junio de 2010 en el que, tras formular las alegaciones que considero oportunas, manifiesta que reitera su no oposición a la renuncia, que comporta por disposición legal el dictado de sentencia absolutoria con costas, pero que se opone al desistimiento. 4) En Sentencia nº 142/10, de fecha 5 de julio de 2010 , se desestima la demanda, se absuelve a las demandadas de las pretensiones formulada contra las mismas y se imponen las costas a la entidad actora. En el Fundamento de Derecho único de dicha resolución se dice que "se deja sin efecto el Auto de Fecha 9 de junio 2010 y la Providencia de 15 del mismo mes". 5) La parte actora interpuso recurso de reposición contra el Auto de fecha 9 de junio y Providencia de 15 de junio, en lo referente a las costas al que se dió respuesta en proveído de fecha 5 de julio se dispuso que se estuviese a lo dispuesto en la Sentencia de fecha 5 de julio. 6) En escrito de fecha 13 de julio de 2010 la parte actora anunció su propósito de recurrir en apelación la sentencia dictada con fecha 5 de julio , para interesar nulidad de actuaciones. 7) Con fecha 20 de diciembre de 2010 Iurbentia Promoción Inmobiliaria SA formuló recurso de apelación en solicitud de nulidad de actuaciones que articuló en las siguientes peticiones subsidiarias: I) De todo las actuaciones realizadas después de transcurridos diez días desde la celebración de la comparecencia. II) Desde la providencia de fecha 6 de mayo. III) Desde la presentación del escrito de renuncia de la acción y desistimiento del procedimiento. IV) Desde la providencia de 21 de mayo de 2010. V) Desde el Auto de fecha 9 de junio. VI) Desde la providencia de 15 de junio de 2010. VI) Desde la presentación del escrito de fecha 25 de junio de interposición del recurso de reposición contra la providencia de 15 de junio y de apelación contra el Auto 225/10 y la providencia que lo modifica. VII) Desde la sentencia de fecha 5 julio. En el recurso se impugna con carácter subsidiario el pronunciamiento en materia de costas. 8) La parte demandada, en el escrito de oposición al recurso de apelación, impugnó la admisión del recurso de apelación formulado de contrario por la omisión del previo traslado de los escritos de preparación y formulación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- El art. 457 LEC dispone que el recurso de apelación se preparará ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugna dentro del plazo de cinco días contados desde el siguiente a la notificación de aquella (457.1) y, si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiera preparado dentro del plazo, el tribunal tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para lo interponga conforme a lo dispuesto en los arts. 458 y ss (457.3).

Por su parte, el art. 273 del mismo cuerpo legal establece que de todo escrito y de cualquier documento que se presente o aporte en los juicios se acompañaran tantas copias literales cuantas sean las partes y el art. 275 que cuando las partes estuvieren representadas por Procurador, cada uno de estos deberá trasladar con carácter previo a los Procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal. El art. 277 LEC sanciona la omisión del traslado mediante procurador con la inadmisión de los escritos y documentos.

El incumplimiento de la exigencia del traslado de copias y documentos para las demás partes con relación a los escritos de preparación y de interposición de recurso ha sido interpretado mayoritariamente por las Audiencias Provinciales entendiendo que si el escrito se presenta en el último día del plazo señalado para la actuación de que se trata deberá dictarse resolución denegando la preparación o la interposición del recurso, pero si el escrito se presenta en los días anteriores al último del plazo, se deberá advertir a la parte de la omisión del traslado de copias y de los días que le restan, y si antes del vencimiento del plazo se da cumplimiento a la exigencia legal deberá tenerse por preparado el recurso o, en su caso, tener por formulado el recurso, pero si dentro del plazo que corresponda no se cumple con el traslado de copias deberá denegarse la preparación del recurso y rechazarse la admisión (vid Auto AP Madrid, Sección vigésimo primera, 22 de febrero de 2011 , entre otras).

En el caso, el escrito de preparación del recurso se presentó cuando faltaba un día para el vencimiento de plazo de cinco días establecido en la ley para preparación del recurso de apelación. Por el contrario, el escrito de formalización del recurso se presentó el ultimo día del plazo de veinte días. Por tanto, debe inadmitirse el recurso de apelación.

TERCERO.- En el iter procesal descrito en el primer fundamento de esta resolución queda de manifiesto que al incongruente suplico formulado en el escrito que presentó la promotora del incidente, en el que renuncia a la acción y desiste del procedimiento, se le dio respuesta por el Juez "a quo" sin haber solicitado antes a la parte que concretase si pretendía renunciar a la acción ejercitada o desistir del proceso, en dos resoluciones que ponen fin al proceso -Auto y Sentencia-, de contenido divergente y de imposible coexistencia. La primera resolución, Auto de fecha 9 de junio, dispone el sobreseimiento del proceso "pudiendo la actora promover un nuevo juicio sobre el mismo objeto", y no efectúa pronunciamiento en materia de costas (modificada en Providencia de 15 de junio en lo referente a las costas), la segunda, Sentencia 5 de julio de 2010 , desestima la demanda con base en la renuncia a la acción, con imposición a la actora de las costas, sin previa declaración de nulidad del Auto anterior (y Providencia que lo modifica a modo de aclaración), que se dice se deja sin efecto en la fundamento único sin ningún argumento que apoye la declaración de ineficacia y que no se traslada a la parte dispositiva de la sentencia.

En tales circunstancias, resulta obligada la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones por cuestión de orden público, atendida la entidad de los defectos procesales constatados y, singularmente, de la existencia de dos resoluciones de contenido divergente con vocación de poner fin al procedimiento -Auto y Sentencia-,¿ ya que no es posible que ambas desplieguen sus efectos simultáneamente, pues mientras la primera- Auto- pone fin al procedimiento pero permite a la parte ejercitar de nuevo la misma pretensión hasta tanto no prescriba la acción, la sentencia que se dictó posteriormente impide que se actúe de nuevo la pretensión, sin que sea solución a la problemática suscitada por el dictado de las dos resoluciones la mera declaración de ineficacia del Auto que se realiza en el párrafo segundo fundamento único de la sentencia sin haber seguido previamente trámite para la declaración de nulidad y sin razonamiento alguno que apoye la decisión, pues contraviene lo dispuesto en los arts. 267 LOPJ y 214 LEC , no siendo posible la subsanación de los defectos en esta instancia, pues el dictado de una resolución que ponga fin al proceso hace ineludible la audiencia al demandante a fin de que opte entre la renuncia o el desistimiento, actuaciones de efectos diversos.

CUARTO.- La declaración de nulidad no ignora el contenido de la disposición introducida en el párrafo segundo del número 2 del art. 240 LOP en la reforma operada por la Ley 19/2003 de 23 de diciembre , que tiene como premisa la posibilidad de subsanación del defecto en sede de apelación. En este sentido se pronuncia la AP de Madrid, Sección 25, de 2 de julio de 2010, que dice:

"Para obtener tal conclusión no es óbice alguno lo prevenido en el respectivo párrafo segundo de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal(...) Y aunque aquí se solicita expresamente y a mayor abundamiento, si así no fuese, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240. 2de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación, como establecían aquellas resoluciones."

En consecuencia, habiéndose apreciado de oficio nulidad de actuaciones con base en la imposible coexistencia de un Auto y de una Sentencia que ponen fin al procedimiento, procede reponer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado del Auto de fecha 9 de junio de 2010 a fin de que se realicen los trámites subsiguientes al escrito de 15 de julio de 2007, necesarios para el dictado de la resolución procedente que ponga fin al procedimiento.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art 398 LEC , se imponen a Iurbentia SA las costas causadas en el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de la Iglesia, en representación de Iurbentia SA, contra la sentencia nº 142/10 dictada con fecha 5 de julio de 2010 en el Incidente Concursal nº 46/10 , del que este rollo dimana, por causa de inadmisión.

Declaramos de oficio la nulidad de la actuaciones practicadas desde el Auto de fecha 9 de junio de 2010 y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de dicho Auto a fin que se realicen los tramites exigidos por el escrito de fecha 15 de julio de 2007 para poner fin al procedimiento.

Se imponen al apelante las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.