Sentencia Civil Nº 547/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 466/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00547/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 466/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1462/2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollo 466/2012, en los que aparece como parte apelante CENTRO DE EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA MARISOL, S.L., representada por el procurador D. FERNANDO JURADO RECHE, y asistida por la Letrada Dª ENCARNACIÓN SERNA CORROTO, y como apelado Dª Penélope , representada por el procurador D. JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA, y asistida por el Letrado D. IGNACIO VELLÓN FERNÁNDEZ, y por último, y también como apelado ARIS GESTIÓN FINANCIERA, S.L, representada por el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, y asistida por el Letrado D. CARLOS SÁNCHEZ NÚÑEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 23 de febrero de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Procede DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador Sr. Jurado Reche en nombre de Centro de Educacion y Enseñanza Marisol SL contra Penélope y estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Jurado Reche en nombre de Centro de Educación y Enseñanza Marisol SL contra Aris Gestion Finaciera SL y condenar a esta al pago de 1.031,50 Euros. Esta cantidad devengar el interés legal desde la fecha de la dmenda hasta la presente resolución y el interés previsto en el articulo 576 LEC desde la presente resolución al pago.

Las costas causadas a instancia de la codemandada Penélope se imponen a la parte actora sin que proceda otro pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante CENTRO DE EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA MARISOL, S.L., al que se opuso la parte apelada Dª Penélope y ARIS GESTIÓN FINANCIERA, S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.-El demandante te se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cuatro motivos.

El primero es inocuo en cuanto se dedica a identificar la sentencia reproducir el fallo, mostrar su disconformidad con el mismo y precisar los pronunciamientos que recurre: la estimación de la falta de legitimación pasiva de la codemandada Sra. Penélope , la cantidad que se concede por indemnización, y las costas.

El segundo motivo denuncia error en la interpretación y aplicación del Art.1902 y 1903 C.C .. La sentencia se basa en la carencia de vinculo alguno entre la actora y la demandada, pero omite que la jurisprudencia permite demandar al trabajador por actos propios al amparo del Art.1902 C.C., y al empresario por vía del 1903 C.C . y por los actos de su subordinado.

En el tercero denuncia error en la valoración de la prueba. En cuanto reduce la condena de la demandada Aris Gestión.

Dª Penélope fue la ingeniera técnica que emitió el certificado de fin de obra en el que se dice que las obras finalizaron el día 28-9-2007 con sujeción al proyecto visado Nº 07909367/01 de fecha 12-9-2007, que incluía la realización de dos baños donde solo había uno, se reconoce esa obra ejecutada en 2007.

Lo que el testigo Sr Ezequias dijo en el juico no fue lo que dice el Juez de Instancia, si no que hubo que hacer una reforma integral de uno de los baños.

Se trataba de baños nuevos con azulejos menos nuevos, y si la Sra. Penélope hubiera elaborado el proyecto adecuadamente no hubiera sido preciso hacer hasta tres obras, por lo que debe abonar el sobrecoste de las obras; de la segunda y de la tercera.

En el cuarto, y como consecuencia de la estimación integra de la demanda deben imponerse las costas a las demandadas.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso no puede prosperar porque es cuestión nueva.

En la demanda se justifica la legitimación de la Sra. Penélope por: 'ser la técnico que elaboró, por encargo, se entiende de Aris Gestión Financiera S.L. , el informe técnico en el que se incluyeron los planos que también elaboro y que resultaron defectuosos, por poder ser afectada de las resultas de este pleito, y a fin de construir debidamente la litis tratando de estén en el procedimiento, quienes puedan verse afectados por la sentencia que se dicte.'

En los fundamentos sustantivos se limita citar los Arts. 1091 , 1101 y 1594 C.C . que fundan la responsabilidad contractual, sin mayores precisiones, y desde luego sin cita ni comentario alguno sobre los Arts. 1902 y 1903 C.C .

La primera vez que se citan los Arts. 1902 y 1903 C.C . es en el recurso de apelación y esa cita y la fundamentación que en se hace es nueva, altera la causa de pedir respecto de la utilizada en la instancia, y no podemos consentirlo.

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E . para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E ., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

Para terminar este apartado la fundamentación de la legitimación de la Sra. Penélope , basada el litisconsorcio es también inocua.

Entre la sociedad Aris y la Sra. Penélope no hay litisconsorcio.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a él se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

Obviamente no hay litisconsorcio porque entre ellos no hay vínculos inescindibles de derecho material que obliguen un pronunciamiento único e inseparable, aunque pueda haber acumulación de acciones, pero en este caso la fundamentación de la acumulada es improcedente.

TERCERO.- Para decidir el asunto es preciso dejar constancia de que hay dos solicitudes de licencia diferentes: la de obra y la de apertura.

De la de apertura, se ocupa el expediente administrativo NUM000 , f.375, y de él se deduce que la primera licencia que se pide es de apertura en 13-9-2007. En 23-9-09, f.387,se piden correcciones y entre ellas la de que uno de los aseos sea para discapacitados. En fecha 26-11-2009 se cumple el requerimiento, f.379 incluyendo plano del aseo para minusválidos visado el 24-11-2009, y en fecha 21-12-2009 el Ayuntamiento muestra su disconformidad con la solución adoptada, requiriendo para que se tome otra más acorde porque la propuesta no es operativa para el movimiento de una silla de ruedas.

También se deduce del expediente, f.391, que lo originariamente previsto era desdoblar los aseos, y que son las exigencias municipales posteriores las que obligan a que uno de ellos sea para minusválidos, y de acuerdo con las directrices impuestas

La licencia de obra se tramita en el expediente NUM001 . Se solicita el 19-7-2009, y es de obra menor para actualizar la instalación eléctrica, colocación de tabiques pladur y extintores. El Ayuntamiento de Fuenlabrada requirió para que se aportara documentación, y en fecha 23-10-2007, f.502, se aporta proyecto, certificado de viabilidad geométrica, manual de uso y mantenimiento, normas de actuación en caso de emergencia, y calidad de materiales y de los procesos constructivos, concediéndose la licencia de obra en fecha 5-11-2007, y con la peculiaridad de que no tiene más efectos que autorizar las obras pedidas, sin que prejuzgue la de apertura, ni vincule a su otorgamiento.

Así pues no hay más que dos licencias; una de apertura y otra de obras, y una sola obra de desdoble de de los baños, amparada por una licencia de obra menor de corrimiento de tabiques, pintura, extintores, y actualización de instalación eléctrica, pero que por exigencias municipales obliga a que se amplié la obra de manera que uno de los baños desdoblados se convierta en aseo de minusválidos.

En estas condiciones la solución del Juez de Instancia nos parece adecuada, pues solo es imputable el exceso de coste por las rectificaciones de obra impuestas por el Ayuntamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSíntegramente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal del CENTRO DE EDUCACION Y ENSEÑANZA MARISOL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Fuenlabrada, en sus autos Nº 1462/10, de fecha veintitrés de febrero de dos mil doce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.