Sentencia Civil Nº 547/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 657/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00547/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4010913 /2012

RECURSO DE APELACION 657 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1936 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Apelante/s: B.B.V.A. S.A.

Procurador/es: ANA LLORENS PARDO

Apelado/s: BETON CATALAN, SA

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

SENTENCIA NÚM.547

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En Madrid a doce de Noviembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1936/2010 y en esta alzada con el núm. 657/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo y dirigida por el Letrado Don Julián Avilés García, y, como apelados, la entidad Betón Catalán, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Moreno Ramos y dirigida por la Letrada Doña María Antonia Roselló Esteban.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 17 de Febrero de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el Procurador Dª Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de la entidad mercantil Betón Catalán, S.A. contra Banco Bilbao Vizcaya S.A. representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, a quien debo condenar y condeno al pago de la cantidad de ciento treinta y nueve mil ciento ochenta y nueve con cincuenta y seis (139.189,56) euros de principal, más el interés a que se refiere el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, que no se transcribe en evitación de reiteraciones, y a las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que a su través va a combatir dos únicos aspectos de la sentencia, cuales infracción del art. 1597 del Código Civil , en cuanto que pese a dar por sentado que la ahora apelante en la fecha en que se formula la reclamación tenía pendiente de abono al contratista la cantidad de 79.951,00 € condena al pago de 139.189,56 € al considerar que las cantidades retenidas por el comitente al contratista en garantía del buen fin de la obra, también tienen la consideración de cantidades debidas en el momento en que se formuló la reclamación, a pesar de que tal garantía quedó fijada contractualmente, de lo que la apelante discrepa al entender que esas cantidades retenidas en garantía de la buena ejecución de la obra, en ningún caso puede considerarse cantidad adeudada al contratista, por lo que, indica, se ha de dar una estimación parcial del recurso y una estimación parcial de la demanda por la cantidad de 77.951,05 euros; con carácter subsidiario, contrae el recurso a que se haya considerado acreditado, en base a la documental obrante, en autos que el crédito que en demanda se reclama por importe de 139.189,56 euros obedece a su ministro de hormigón en la obra que estaba ejecutando el contratista que cita por cuanto de la ahora apelante, pues de dicha prueba se deduce sólo que se ha justificado se ha suministrado suministro de hormigón por importe de 85.009,44 euros, lo que igualmente debe conducir a una estimación parcial de la demanda ; haciendo alegaciones en justificación y fundamentación de lo precedente para terminar suplicando la revocación parcial de la sentencia a la que el recurso se contrae, reduciendo la cantidad objeto de condena que deberá quedar fijada en 77.951,05 euros, o, subsidiariamente, en la suma de 85.009,44 euros.

TERCERO:Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, presentándose por su representación procesal escrito de oposición, para en base a lo que en el mismo expone suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 16 de Julio de 2012, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO:Es de comenzar señalando como conforme a lo que prevé el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando expresa acogida al principio tantum devolutum quantum apellatum, la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, ello en relación con la previsión del art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación, en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia, desde lo precedente es ya de señalar como en demanda se postula por la ajora apelada frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad que la sentencia acoge, reclamación que formula en concepto de subcontratista en la obra para la demandante realizada por la entidad Noriega Edificación y Obra Civil, S.L. y por cantidades por aquélla, propietaria, adeudadas a la contratista y ésta deudora de la de la demandante, contrayéndose lo debido por la propiedad a la contratista a cantidades no pagadas por certificaciones de obra y cantidades retenidas en el pago de otras certificaciones; la demandada comparece para oponer y lo hace señalando que no existe crédito frente a ella, si reconociendo la relación entre ella y el denominado y referido en demanda contratista, haciendo, en esencia, las mismas alegaciones en que fundamenta su recurso; se invoca en demanda el art. 1597 del Código Civil que contempla un supuesto de acción directa, no subrogatoria a aquellos que ponen su trabajo y materiales en la obra por otro contratada, acción que ha llegado a ser definida por el TS como una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, SSTS de 29-4-1991 y 2-7-1997 , conceptuándose como excepción al principio de relatividad de los contratos, entre otras SSTS de 2-7-1997 y 16-3-1998 , encontrándose como justificación en la concesión de un derecho de refacción, impedimento de enriquecimiento injusto o en función de la equidad; exigiendo como presupuestos la condición de subcontratista, la existencia de un crédito exigible del contratista frente a quien le hizo el encargo y el propio crédito exigible del subcontratista; llevando esa acción directa la preferencia en la realización del crédito y se puede dirigir en solidaridad contra el contratista y contra el dueño de la obra, SSTS de 12-5-1994 y 2-7-1999 , entre otras, con concreciones jurisprudenciales más reciente y siguiendo el exhaustivo examen que realizada la SAP de la Coruña en sentencia de 11 de Marzo de 2001 , es de señalar, reiterando lo ya recogido, como el art. 1597 del CC , ciertamente, recoge una acción directa derivada del contrato de arrendamiento de obra, que se otorga al subcontratista frente al dueño de la obra, acción que no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar del deudor de su deudor lo que importa a la satisfacción de su crédito ( SSTS de 7 de octubre de 2008 , 26 de septiembre de 2008 , 31 de enero de 2005 , 6 de junio de 2000 . El fundamento de esta acción se encuentra en haber contribuido el subcontratista con mano de obra y materiales a la obra del «dominus», por razones de equidad y con la finalidad de evitar enriquecimientos injustos. Basándose en el aforismo «el deudor de mi deudor es también mi deudor», se crea una suerte de crédito refaccionario, cuya responsabilidad puede alcanzar bien a los contratistas anteriores, bien hasta al propio dueño de la obra ( SSTS de 7 de octubre de 2008 , 10 de marzo de 2005 y 31 de enero de 2002 entre otras). Como menciona la sentencia de 22 de diciembre de 1999 , a la vista de la realidad social actual, especialmente en el mundo de la construcción, y con el fin de «evitar manipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir las responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada y, a su vez, y consecuente a ello, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto» debe interpretarse el precepto de forma extensa. Idea en la que insiste la sentencia de 6 de junio de 2000 al sostener que «al compás del auge de la construcción y del fenómeno de las subcontratas en este campo, con la aparición de constructoras que no son verdaderamente tales sino meras oficinas de subcontratación, ha hecho en la interpretación del artículo 1597 del Código Civil para resaltar su eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado». Por lo que la necesidad de interpretar las normas conforme a la realidad social actual, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , implica incluir a los subcontratistas entre los titulares de la acción directa; estando legitimado activamente para ejercitar la acción todo el que pone su trabajo; sin distinción de clase, de concepto, o de calidad. Gramaticalmente incluye a quienes trabajen directamente o como empresarios autónomos; sin importar que lo realicen manualmente o de otra forma; ni cuál sea la modalidad de su retribución ( SSTS de 7 de octubre de 2008 , 8 de mayo de 2008 , 12 de diciembre de 2007 , 31 de enero de 2005 , 19 de abril de 2004 ).

Se sigue indicando que dicha acción no es sustitutiva de la que correspondería al contratista para reclamar el precio de la obra contratada; ni tampoco el demandante se subroga en la posición de éste ( artículo 1111 del Código Civil ). No se actúa en nombre ajeno, reclamando un crédito del contratista; sino que el subcontratista hace valer su propio derecho de crédito de forma directa contra el comitente, porque retiene en su poder sumas dinerarias pendientes de pago, y por lo tanto es deudor del contratista ( SSTS de 26 de septiembre de 2008 , 8 de mayo de 2008 , 10 de marzo de 2005 ). Se genera así una responsabilidad del comitente frente al subcontratista, que si se ejercita conjuntamente con la acción de incumplimiento contractual contra el contratista ( artículo 1101 del Código Civil EDL1889/1 ), generará una responsabilidad solidaria del contratista y del dueño de la obra frente al demandante; si bien la responsabilidad del «dominus operis» tiene como límite el importe máximo de lo adeudado al contratista principal ( SSTS de 26 de septiembre de 2008 , 31 de enero de 2005 , 27 de julio de 2000 , 6 de junio de 2000 ). Cabe ejercitar la acción directa sin necesidad de demandar previa o simultáneamente al contratista; ni tampoco tiene un carácter subsidiario por la insolvencia o insuficiencia patrimonial de éste.

Respecto a la mención de «cuando se hace la reclamación» que contiene el ya tanas veces citado art. 1597, presupone que se haya realizado un requerimiento de reclamación de pago al dueño de la obra deudor, que en el caso de autos se da y no se cuestión, para la prosperabilidad de la acción que el precepto contempla se requiere la existencia de un contrato de arrendamiento de obra, con comitente y contratista, que éste a su vez concierte contrato con tercero, subcontratista, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales, que este último sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito: vencido y exigible, sin que sea necesario que sea líquido, aunque sí a liquidar durante el litigio, no es necesario que sea líquido; pero sí ha de liquidarse durante el litigio, ni tampoco es preciso que esté amparado por un título ejecutivo; que a su vez contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa ( SSTS Supremo de 26 de septiembre de 2008 , 12 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2005 )

Pudiendo el dueño de la obra oponer frente a la reclamación del subcontratista como medios de defensa frente a la acción contra él ejercitada, las excepciones personales que tenga contra el reclamante, las que deriven de la naturaleza de la obligación, las relativas a la extinción de la obligación: esencialmente el pago.

Por último en cuanto a la distribución de la carga de la prueba es de señalar que quien demande en reclamación del crédito deberá probar su existencia, pesando sobre el dueño de la obra la prueba de que ha pagado todo lo adeudado por razón de la obra realizada, pues en atención a la facilidad probatoria es el dueño que alega el pago quien tiene a su disposición los medios para acreditarlo, lo que el demandante no podría acreditar, al desconocer las relaciones entre el comitente y contratista ( SSTS de 12 de diciembre de 2007 , 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2006 , 24 de enero de 2006 ).

Igualmente, descendiendo al caso concreta de las cantidades retenidas a que se refiere la apelante en garantía de la buena ejecución, es de señalar que correspondería probar a la propiedad la existencia de defectos o cuando menos reclamaciones en orden a los mismos frente al contratista, que es lo que justificaría la afección de esas retenciones, que sin duda en tanto no se acredita defecto de ejecución y como parte del precio pertenecen a la contratista, en cuanto no puede quedar afecta la retención sine die, siendo además, como indicábamos, que basta con que el crédito exista, y en realidad esto no se cuestiona, en relación con esas retenciones por la ahora apelante realizadas al contratista en las certificaciones abonadas, siendo que tampoco la demandada, ahora apelante, ha acreditado ni siquiera indiciariamente la existencia de defectos que justificaran la retención, de señalar es además que a la propiedad siempre le queda la vía del ejercicio del retorno frente al contratista, lo que significa que la retención no ostentaría preferencia frente al crédito del subcontratista, calificado como refaccionario; desde todo lo precedente y de la cantidad reconocida en la contestación a la demanda por el concepto que estamos tratando, que estemos en el caso de desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO:En cuanto al segundo de los motivos del recurso, debe correr igual suerte desestimatoria, por cuanto de la documentación aportada con la demanda, en especial facturas libradas y pagarés emitidos por la contratista y no pagados, en relación con aquélla ha de tenerse por probado que el suministro de hormigón que la demanda cuestiona, fue realizado y para la concreta obra de que se trata, cobrando especial relevancia el documento que a la contestación a la demanda se presenta bajo el núm. 35 , en el que la demandada nada opone en relación, pues sólo alude que ha hecho los pagos correspondientes, lo que supone asunción de los conceptos, razones y dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que, como indicábamos, estemos en el caso de desestimar el recurso en este particular.

TERCERO:Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, a la parte apelante, conforme a lo prevenido en el art. 398.1 de la LEC , con su expresa remisión al art. 394, y al estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada no presenta serias dudas de hecho ni de derecho.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 17 de Febrero de 2012 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1936/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.