Sentencia Civil Nº 547/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3137/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00547/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600266

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003137 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000959 /2009

Apelante: DG CENTER ATLANTICO,S.L.

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: MERCEDES DOVAL GONZALEZ

Apelado: AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS,MONTAJES Y SERVICIOS,S.L.

Procurador: TICIANO ATIENZA MERINO

Abogado: FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ DANDEL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO Y DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 547

En Vigo, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 959/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3137/11 , en los que es parte apelante -ddo.: D.G. CENTER ATLANTICO, SL, representado por el Procurador Dª CARINA ZUBELDIA y asistido del letrado Dª MERCEDES DOVAL GLEZ.; y, apelada -dte.: AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMO MONTAJES Y SERVICIOS SL (GRUPO AMS) representado por el procurador D. TICIANO ATIENZA MERINO y asistido del letrado D. FRANCISCO RODRIGUEZ DANDEL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 28 de Diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Se estima la demanda presentada por el Procurador D. Tiziano Atienza Merino en nombre y representación de la entidad Agrupación Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L. (AMS) contra la entidad D.G. Center Atlantico S.L. representada por la Procuradora Dña. Carina Zubeldia Blein.

Se desestima la reconvención presentada por la demandada.

Se condena a la demandada al abono de la suma de 414.166 con los intereses moratorios devengados conforme a la Ley 3/04 de veintinueve de Diciembre del dos mil cuatro.

No ha lugar a imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D.G. CENTER ATLANTICO, S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El 4 de diciembre 2007, en base a un previo presupuesto anterior, se celebró un contrato entre la demandada DG Center Atlántico, S.L. y la actora Agrupación Empresas Automatismos, Montajes y Servicios, S.L. (Grupo AMS), por el que la segunda se obligaba a realizar la partida de instalación eléctrica de un centro comercial sito en el Parque Empresarial de Áreas (Tui). Dicha obra sufrió posteriores aumentos que se documentaron en diversos presupuestos, así como en el contrato de fecha 12 de junio 2008, redactado unilateralmente por la demandada y referido a obras de telecomunicaciones, megafonía y CCTV.

Una vez ejecutada el total de la obra encomendada y pagado parte del precio, la contratista formuló demanda contra la promotora reclamándole el resto del precio debido que, a tenor de las facturas aportadas con la demanda, ascendía 414.166 euros. A su vez, DC Center Atlántico, S.L., formuló demanda reconvencional en la que reclamó la suma de 45.834 euros que hizo derivar de la cláusula penal relativa al retraso contenida en el primer contrato de 4 de diciembre de 2007 y del de 12 de junio de 2008 y que por ascender su aplicación a la suma de 460.000 euros, le llevó a reclamar la diferencia indicada.

La sentencia de instancia estimó la demanda principal y rechazo la reconvencional. En dicha resolución, tras estimar acreditado que con respecto al contrato inicial se han producido ampliaciones y modificaciones y que el plazo con aquiescencia de la demandada fue ampliado a 15 de abril 2008, concluye que la ampliación de obras no fue determinante del retraso, ni justifica la demora en la instalación eléctrica, para a continuación señalar que la demora fue consecuencia del atraso en la obra civil y, en consecuencia, el retraso se debió a causas ajenas a la actuación de la demandante. Se establece en la referida sentencia que la incuestionable vinculación entre los diversos oficios y trabajos de una obra de esta envergadura y el retraso considerable de partidas vinculadas con los trabajos de electricidad (desde la modificación del proyecto inicial, hasta los retrasos en trabajos de albañilería, instalación de ascensores, cambios de ubicación de determinados elementos -cuadro eléctrico, transformadores-), necesariamente llevan a concluir que el retraso en finalizar los trabajos de electricidad contratados no puede imputarse a la demandante, quien se encontró limitada por el resto de las actividades contratadas con terceros y que condicionaban la ejecución de la instalación eléctrica. En cuanto al segundo contrato, el de fecha 12 de junio 2008, ocurre que ni consta firmado por la contratista, ni en él figura pactada expresamente cláusula penal alguna. Recurre en apelación la representación de DG Center Atlántico, S.L.

SEGUNDO.- Como señalábamos en el Fundamento precedente, al resumir el contenido de la sentencia de instancia, ésta resolución estima que los retrasos en la ejecución de la obra encuentran, a su vez, justificación en los retrasos que se derivaron de la ejecución de otros oficios civiles que vinculaban la total realización de los trabajos de electricidad.

Pues bien, impugna este concreto fundamento de derecho la parte demandada, ahora apelante, afirmando que los retrasos son imputables a la actora y en defensa de ello nos recuerda que la controversia versa sobre si la actora reconvenida debe soportar o no las consecuencias de las cláusulas penales pactadas en los contratos de 4 de diciembre 2007, relativo a instalaciones eléctricas, y de 12 de junio 2008 relativo a las instalaciones de telecomunicaciones, megafonía y CCTV, ya que en el primero se comprometió a realizar la instalaciones eléctrica en el plazo de 3 de meses a contar desde el 11 de diciembre 2007, trabajos que deberían concluir el 11 de marzo de 2008, mientras que los trabajos de telecomunicaciones, megafonía y CCTV deberían concluir el 31 de julio 2008. Además AMS se comprometía a obtener las autorizaciones administrativas ante los organismos públicos correspondientes, que no se obtuvieron hasta el 16 de septiembre 2008, fecha de autorización del centro de transformación y del grupo electrógeno, elementos que precisan una autorización independiente a la de la instalación de Baja Tensión, que se obtuvo el 1 de septiembre de 2008, según certifica la Xunta y el 10 de septiembre 2008 para telecomunicaciones, de ahí, su postura sosteniendo que la instalación eléctrica sufriera un retraso de 189 días y la de telecomunicaciones de 41 días.

Lo anterior no es exacto, en tanto que no responde al resultado probatorio alcanzado en los autos. El primer contrato se prorrogó inicialmente con anuencia de las dos partes, como lo demuestran los e-mail de 4 de marzo y 2 de abril 2008 que deferían la conclusión de los trabajos al 15 de abril 2008, lo que es indicativo que al menos esa prorroga Center la entendía justificada, ya que de no ser así no la habría aceptado. En cuanto al segundo, se trata de un contrato que ni siquiera aparece firmado por el contratista, de ahí que no le vincule y menos en lo que atañe a la pretensión de aplicar una cláusula penal que, como bien se establece en la sentencia apelada, requiere pacto expreso y como excepción al régimen normal de las obligaciones es de interpretación restrictiva. Tampoco lo pactado en el contrato de 4 de diciembre 2007 es aplicable al acuerdo verbal que se ejecutó en base a al presupuesto descriptivo y económico de fecha 10 de junio 2008, coincidimos con la juzgadora en que el objeto de uno y otro es claramente distinto y, lo más importante, al no suscribirse por la contratista el documento de 12 de junio 2008, no asumió plazo ni cláusula penal alguna que le afectase.

Tampoco compartimos el supuesto rigor que la apelante pretende extraer de la pericial rendida por Don Artemio , que intervino a su instancia. Se trata de una pericial que no puede ser tenida en cuenta desde el momento que sus conclusiones las alcanza sin considerar diversos y variados datos claramente decisivos para dictaminar sobre la controversia planteada, en tanto que afectaban al desarrollo y normal ejecución de los trabajos de electricidad. En efecto, el mencionado informante reconoció en juicio que no le comentaron que había un retraso general en la obra, también reconoció que no vio el contrato de los albañiles ni las certificaciones de obra de éstos, ignora que empezaron la obra en abril 2008, también ignora cuando se empezaron a ejecutar los trabajos para instalar los ascensores y ello a pesar de reconocer que la instalación de los mismos repercute en la marcha de la instalación eléctrica, tampoco le consta el cambio de ubicación de los transformadores, a pesar de que ello supondría a su juicio retraso en la instalación eléctrica y no sabe que en agosto de 2008 ni el pladur de los baños ni las aceras cercanas al centro de transformación todavía no estaban ejecutados. Por ello y dado que sus afirmaciones entran en contradicción con lo afirmado por la dirección facultativa y con lo informado por el perito judicial, Sr. Florian en el acto del juicio, así como con el resto de la prueba, su informe no puede ser considerado.

En cuanto al cambio de ubicación de los transformadores (se varió su ubicación en dos ocasiones), está acreditado, pues así lo aseveró la dirección facultativa, que a pesar de estar contemplada inicialmente su ubicación en la planta baja, finalmente se ubicaron en el sótano segundo por decisión de la propiedad, lo mismo ocurrió con el cuarto de contadores, que pasó del bajo a ubicarse en la planta sótano primera, partidas ambas que claramente inciden en los trabajos de electricidad.

Se dice en el recurso que no se concreta en la demanda los oficios causantes de la demora, sin embargo ello no es cierto. En la demanda se alega que han interferido en la totalidad de los trabajos de ejecución de la electricidad, además de las obras de ampliación, los graves retrasos que acumuló la ejecución de la obra civil ajena a la ejecución de los trabajos de su representada, así como las indefiniciones de las propiedad a la hora de definir algunas partes de la instalación, sin que la demandada acreditara lo contrario, o lo que es lo mismo que la obra civil de la que dependía la instalación eléctrica se ejecutara en plazo, ello es así hasta el punto de que en la causa quedó plenamente acreditado que la ejecución del local en que se iban a ubicar los transformadores se inicio en abril de 2008 y que el mismo exigía un forjado especial por la sobrecarga, en agosto 2008 todavía no se había colocado el pladur en los baños, lo que implica que no se pudieran colocar las luces hasta finales de agosto, además la propiedad cambió la luminaria, los ascensores no estuvieron en obra sino hasta julio 2008, las aceras próximas al centro de transformación no estaban ejecutadas en agosto de ese año, a lo que hay que añadir las modificaciones sobre el proyecto inicial y los problemas de falta de coordinación de la obra que se pusieron de manifiesto por los técnicos en el acto del juicio.

La cláusula decimosexta del contrato establece que la penalización sólo operara en el caso de que el retraso sea imputable al contratista. En el supuesto de que se trata no podemos admitir que el retraso sea imputable a la demandante y menos cuando, como fue el caso, se alteran los supuestos en base a los cuales se pactó la cláusula penal, como ocurre cuando convenida la entrega de la instalación eléctrica un determinado, día 15 de abril de 2008, la propiedad adopta decisiones que suponen soluciones constructivas diversas a las inicialmente planteadas (cambio de ubicación de los transformadores, del cuarto de contadores, de la luminaria) o cuando por causa de terceros contratados por la propiedad (albañilería, ascensores) se producen retrasos en otras partidas de obra que impiden el normal desarrollo y la finalización de los trabajos encargados a la demandante y que al actuar como imprevistos y retrasos ajenos en modo alguno pueden ser imputables a ésta, resultado ello de la prueba practicada en especial de la testifical de la dirección técnica de la obra y de lo informado por el perito judicial en la vista, lo que evidentemente supone una alteración del supuesto de hecho al que respondía la cláusula penal pactada en el contrato de 4 de diciembre 2007, impidiendo apreciar un retardo atribuible culposamente a la demandante AMS.

Abunda en lo anterior y de hecho permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, invocada en la demanda, el dato de que, en contra de lo alegado en el recurso, la demandada recibió las obras sin realizar ninguna reserva, también que se aprobase por la Dirección Facultativa la 5ª certificación sin alusión alguna al retraso y que el aval, a pesar de expirar el 30 de noviembre de 2008, no hubiese sido ejecutado por la demandada, frente a ello no se opone el contenido de los E-mails que detalla la apelante en su recurso y obran unidos a la causa pues, precisamente, lo que demuestran las comunicaciones es que a fecha 2 de mayo de 2008 la demandada era perfectamente conocedora de un planning expositivo en el que se reflejaban los importantes y diversos trabajos que todavía estaban pendientes, la mayoría de los cuales dependían de obras de albañilería y que a 4 de agosto 2008 la demandante comunica el resultado de los informes y señala deficiencias cuya subsanación, que considera urgente para la legalización de la instalación eléctrica, dependía claramente de terceros ajenos a ella.

En fin, que, en línea con lo expuesto en la sentencia de instancia, estimamos que no hubo incumplimiento de plazos en la ejecución por parte de la actora, sino causas terceras no imputables a AMS impeditivas del exacto cumplimiento de los plazos, de ahí que deba confirmarse la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a los alegatos que realiza la apelante en orden a la aplicación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, decir que se trata de una cuestión novedosa no combatida oportunamente al contestar la demanda en que la se invocaba su aplicación, de ahí que deba quedar fuera del ámbito de apelación. No obstante lo anterior, consideramos que el supuesto, tal y como lo apreció la juzgadora, tiene cumplido encaje en el art. 3 de la citada ley, donde se establece su aplicabilidad a los pagos efectuados entre empresas como contraprestación de operaciones comerciales.

CUARTO.- El rechazo de la apelación, conlleva que se impongan a la apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de DG Center Atlántico, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, en Procedimiento Ordinario 959/09, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.