Sentencia Civil Nº 547/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 966/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00547/2013

SENTENCIA

NÚM. 547/13

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de procedimiento ordinario que en primera instancia se han seguido con el nº 234/10 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada Obras y Construcciones Las Casicas S.L. representada por la Procuradora Dña. Ana María Verdejo Sánchez y dirigida por el Letrado D. José Fuentes Sebastián, que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representada por la Procuradora Dña. Mª Belén Hernández Morales, y como demandados y en esta alzada apelantes Dña Frida , D. Juan Pablo , y D. Anton , y Dña. Mariola , representados por la Procuradora Dña Blasa Lucas Guardiola y dirigidos por la Letrada Dña Mª del Carmen Madrid Soto. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 9 de mayo de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Obras y Construcciones Las Casicas, S.L. contra doña Ana , doña Frida , don Anton , don Gonzalo y doña Mariola , condeno a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 11.591,96 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos de la demanda. Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación en representación de la parte demandada, dándose traslado a la parte demandante y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo en esta Sección 1ª con el nº 966/12, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, señalándose para deliberación y votación el día 19 de los corrientes por providencia de 20 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda al fijar como cantidad adeudada a la actora por la parte demandada 11.591,96 euros, señalando la necesidad de formular reconvención por parte de esta para la determinación del alcance de los daños derivados del cumplimiento defectuoso que imputa al actora en la ejecución de los trabajos encomendados, la imposibilidad de resolver sobre la petición subsidiaria de la contestación a la demanda, y que procede solo decidir si el defectuoso cumplimiento de la prestación alegado por los demandados fue de tal gravedad que equivale a un incumplimiento total, lo que excluye, al provenir las humedades del subsuelo conforme a ambos informes periciales, y existir con anterioridad a la ejecución de la obra, siendo necesario para su reparación la demolición de la vivienda y hacer una nueva, lo que no estaba dentro de los encargos realizados a la demandante, que tuvo por objeto su reforma, apreciando que el resto de los defectos son estéticos o de acabado, y que no se ha acreditado por los demandados que las reformas efectuadas no hayan cumplido su finalidad, y si por el contrario por la demandante que cumplen la normativa tecnológica de la edificación, no pudiendo considerarse que sean de gravedad tal que conviertan la prestación en inservible equivaliendo a un incumplimiento total.

La parte demandada en el recurso de apelación que ha interpuesto contra la citada sentencia formula alegaciones en relación con la exceptio non adimpleti contractus o de contrato defectuosamente cumplido, con la acreditación de los defectos y cuantificación de los mismos realizada en el acto de juicio, sosteniendo que resultan acreditadas diversas deficiencias en la actuación de la entidad actora en el cumplimiento del encargo que recibió, cuya valoración supera el importe de lo reclamado, lo que, afirma, justifica la excepción de cumplimiento defectuoso alegada en el escrito de demanda, y en consecuencia la desestimación de ésta y ,subsidiariamente, invoca la excepción de compensación y la existencia de error en la apreciación de la prueba, interesando que se estimen los pedimentos de su escrito de contestación a la demanda, en que solicitó la desestimación íntegra de la demanda y subsidiariamente, para el caso de que resultara total o parcialmente estimada, se declare compensada, a efectos de la absolución de los demandados, la cantidad que fuere estimada de la demanda con los créditos que ostentan éstos frente a la demandante hasta la cuantía exacta, condenando a la demandante a la devolución de la cantidad sobrante si la hubiere, absolviendo a los mismos, sin imposición de costas, a lo que se ha opuesto la parte demandante mediante las correspondientes alegaciones.

SEGUNDO.-Ante los referidos términos en que viene suscitada la controversia entre las partes, ha de señalarse inicialmente que, de conformidad la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-'y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada. Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicia l, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC...' Partiendo de la expresada doctrina, y teniendo en cuenta que la procedencia y contenido de los créditos compensables han sido objeto de controversia en la primera instancia, con alegaciones y proposición de prueba sobre los mismos, por ambas partes, se estima que no existe obstáculo para su análisis en esta alzada en los términos en que ha sido opuesta.

TERCERO.-Establecido lo anterior, se presupuesto de la revisión que se ha de efectuar en virtud del recurso de apelación interpuesto, el hecho admitido por las partes, de que la reforma encargada a la demandante por el Sr. Carlos Jesús , causante de los demandados, no era estructural sino básicamente estética, por lo que ante tal objeto de las obras encomendadas, no se considera prescrita la acción para reclamar indemnización en virtud de las obras ejecutadas, por aplicación del artículo 17 1 b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , además de que en todo caso se pone de manifiesto que las obras no concluyeron en el mes de Agosto de 2003, pues en dicho mes al menos faltaban las puertas, según manifestó el Sr. Miguel Ángel , en prueba testifical aparte de que también dijo que volvió a la vivienda después en varias ocasiones y que se cambiaron algunas losas, alegándose en la demanda la existencia de gestiones extrajudiciales para el pago de la citada cantidad infructuosas, que se compaginan con la propia oposición de los demandados por la existencia de desperfectos, constando solicitud de arbitraje de la demandada Sra. Ana , de fecha 27 de julio de 2006, interesando la terminación de la obra y refiriéndose a la existencia de muchos desperfectos, lo que viene a excluir el abandono de la acción que implica la prescripción.

En relación con los desperfectos constructivos que se oponen por la parte demandada, constan señalados en el Fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia apelada, que aprecia correctamente que la causa de las humedades provienen del subsuelo, y que la actuación encargada a la demandante no comprendía la supresión de la causa de éstas, que requería la demolición de la vivienda, lo que no se contradice por las respuestas del perito Sr. Cirilo , pues el mismo precisó que se había ampliado la vivienda sin cámara de aire, habiendo manifestado el perito Sr. Fabio , en concordancia con el contenido de su informe, que no está valorada la cimentación, por lo que, el origen de las humedades no es imputable a la demandante, ni afecta a las pretensiones de ésta, y analizando las diferentes deficiencias alegadas, se ha de señalar que el perito propuesto por la parte actora Don. Cirilo efectúa una valoración de reparación que afecta al anclaje en la puerta principal de la vivienda, al sellado de la embocadura de la chimenea, a los cierres de seguridad de las puertas de dos dormitorios, y a la colocación en la puerta de entrada de vierteaguas metálico de aluminio lacado, e igualmente contempla la colocación de lamina de plomo incrustada en el espesor del muro de cerramiento mediante hendidura con máquina radial, previa retirada de rodapié y revestimientos, y revestimientos, limpieza y rascado de pintura hasta 0,60 ms de altura e imprimación con productos antihumedad para posterior acabado similar al existente, así como pintura en paramentos verticales, incluso pasta de gotelé hasta la altura de 0,60 m2, lo que en conjunción con el informe pericial Don. Fabio , conduce a concluir la existencia de los defectos que éste señala en los correspondientes elementos, y la procedencia de las propuestas de intervención de su informe relativas al anclaje correcto de la puerta principal, la retirada del umbral de mármol del acceso principal y dotarlo de una pendiente mínima necesaria para evacuar el agua de lluvia racheada, más que la solución constructiva propuesta por Don. Cirilo , que parte de la extrañeza de que pueda entrar el agua, y estima suficiente colocar un vierteaguas, así como la sustitución de los herrajes de las puertas de entrada a los dormitorios y 1 y 2 , y el tratamiento antihumedad en paramentos exteriores, teniendo en cuenta, que conforme precisó Don. Fabio en el acto de juicio, incluye la cara interior, el tabique por la parte interior, así como la pintura los paramentos verticales, aún cuando ha de reducirse a los 145 ms del informe pericial Don. Cirilo , pues no queda acreditado que se encuentre afectada la total superficie de 343,04 metros que consta en la medición del informe Don. Fabio , excluyendo igualmente por la misma razón de falta de prueba, la preparación y pintado de paramentos horizontales interiores, si bien la de los paramentos verticales no se limita hasta la altura de 0,60 ms, que indica aquél, ante la diferencia estética que se produciría en un mismo paramento por causa no imputable a los demandados, en una reforma cuya finalidad fundamental era la mejora estética de la vivienda, lo que conduce igualmente a la apreciación de las deficiencias que se alegan en el pavimento, alicatado y escalera de la misma conforme al informe pericial Don. Fabio , y fotografías que constan en el mismo, que no se desvirtúan por los márgenes de tolerancia a que se refiere el perito Sr. Cirilo , conforme a normativa ,que precisó, no era de obligado cumplimiento, sino recomendada, y que además señala la condición de no aceptación automática en variaciones superiores a 4mms y cejas superiores a 2mms -según el anexo de su informe-, lo que no excluye que en medidas inferiores en las relaciones contractuales entre las partes pueda no ser aceptable por no cumplir la finalidad convenida, como ocurre en este caso.

Finalmente, atendiendo a los desperfectos indicados no se estima acreditada el importe que se reclama de 1.200 euros para ayuda de albañilería, estimándose ponderadamente para tal concepto la cantidad de 300 euros, lo que conforme a la valoración efectuada por el perito Don. Fabio asciende a un total de 6061,11 euros, al que ha de adicionarse el 19% por gastos generales y beneficio industrial lo que asciende a 7.212,72 euros más el I.V.A. que corresponda, cantidad que ha de ser compensada a la que los demandados adeudan a la demandante, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña Frida , D. Juan Pablo , y D. Anton y Dña. Mariola , representados por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola contra la sentencia dictada el día nueve de mayo de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 966/12, debemos revocar y revocamos la misma acordando que la cantidad que fija que los demandados han de abonar a la actora de 11.591,96 euros, ha de ser compensada con la de 7.212,72 euros más el IVA correspondiente que ésta ha de abonar a aquellos, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.