Sentencia Civil Nº 547/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 425/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 425/2014

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 11/2012

Juzgado Instrucción 1 Balaguer.Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA nº 547/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 11/2012, del Juzgado Instrucción 1 Balaguer.Exclusivo violencia sobre la mujer, rollo de Sala número 425/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 . Es apelante Emilia , representado/a por la procurador/a ELISABET URGELL MORROS y defendida por la letrada MARIONA MARTINEZ . Es apelado Teodosio , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendido por la letrada ANTONIA MARTI TERUEL. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2013 , es la siguiente:

' FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª Emilia contra D. Teodosio , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIOdel matrimonio contraído por las partes el día 21 de septiembre de 2002, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de la siguientes medidas:

1) La guarda y custodiade los hijos se atribuye al padre, el Sr. Teodosio .

2) La Patria Potestadse ejercerá por ambos progenitores.

3) Se establece un régimen de visitasen favor de la madre con sus hijos menores consistente en fines de semana alternos condicionados a que la madre pueda desplazarse a Balaguer y comunicando previamente a su ex pareja los fines de semana que no pueda acudir, dejando plena libertad a ésta en la hora de recogida los viernes, a la vista del traslado que tiene que hacer y por los horarios de medios de transporte, y debiendo entregarlos el domingo a las 20:00 horas.

Los puentes escolares serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda la guarda el fin de semana de que se trate, extendiéndose la estancia con la menor el día festivo.

Respecto a las vacaciones de Verano y Navidad, atendiendo a que ambos progenitores tienen derecho a disfrutar de sus hijos en periodos de descanso y vacacional, teniendo derecho el progenitor custodio a este disfrute, se deberán de distribuir las dos terceras partes en beneficio de la madre y el resto en favor del padre.

En las vacaciones de Navidad, la madre podrá optar entre estos dos periodos al año: el primero, desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 1 de enero y el segundo desde el día 25 de diciembre hasta el 6 de enero, correspondiendo al padre el tercio de los dos periodos anteriores, es decir, si la madre elige el primero, el padre podrá disfrutar de sus hijos desde el 1 de enero hasta que se reanude el curso escolar, y si es el segundo, desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 25 de diciembre.

A la vista de la proximidad de las vacaciones de Navidad de este año 2013-2014, se dispone el siguiente régimen: la Sra. Emilia tendrá derecho a estar con sus hijos desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 1 de enero de 2014, debiendo entregar a sus hijos a su padre en Balaguer.

Vacaciones de verano: la madre podrá optar entre estos dos periodos al año: el primero, desde el día que comiencen las vacaciones escolares hasta el día 15 de agosto y el segundo, desde el día 15 de julio hasta la reanudación del curso escolar, correspondiendo al padre el tercio de los dos periodos anteriores, es decir, si la madre elige el primero, el padre podrá disfrutar de sus hijos desde el 15 de agosto hasta la reanudación del curso escolar, continuando con el ejercicio de la guarda y custodia, y si es el segundo, desde el día que comiencen las vacaciones escolares hasta el 15 de julio.

Vacaciones de Semana Santa: le corresponderán íntegramente a la madre.

Las entregas y recogidas serán en el domicilio paterno de Balaguer a través de persona interpuesta, familiar o persona de confianza que previamente designen, debiendo trasladarse Dª Emilia a esta localidad.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos entre ambos progenitores, corresponderá al padre elegir el periodo los años impares y a la madre los años pares.

Se imponen deberes de información entre los progenitores en todo lo relativo a los aspectos de salud, educación, ocio, domicilio y circunstancias personales de los menores, que en caso de accidente, enfermedad u hospitalización ha de ser inmediata, y, en todo caso, sin utilizar al menor como mensajero o medio de comunicación entre los padres. Los dos progenitores se intercambiarán y tendrán acceso a toda la documentación relativa a sus hijos.

Los padres habrán de ponerse de acuerdo para cualquier cambio de colegio o domicilio del menor, o para decisiones trascendentes en el ejercicio de las potestades paternofiliales, acudiendo a la mediación o al juez en caso de desacuerdo, por las vías previstas procesalmente.

El Sr. Teodosio deberá de facilitar la comunicación telefónica de la Sra. Emilia con sus hijos cuando se encuentren con éste y viceversa.

4) Se impone una pensión de alimentosa cargo Dª Emilia y en beneficio de sus hijos por importe de 200 € mensuales, 100 euros por hijo, pagaderos por anticipo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se determine el Sr. Teodosio , siendo actualizada esa cantidad anualmente en base a las variaciones que experimente el IPC. En dicha pensión quedan incluidos los gastos ordinarios, entendiendo como tales, los que son previsibles y esperables dentro de la vida educativa, social y personal del que los recibe, incluyendo manutención, alojamiento, vestido, asistencia médica básica, formación y educación, comprendidas actividades extraescolares, y demás gastos habituales dentro de la actividad y desenvolvimiento del alimentista, y que son extraordinarios precisamente los que excedan del curso normal de las necesidades del beneficiario, o supongan unos gastos desproporcionados.

5) Los Gastos Extraordinariosse imponen por mitad a ambos progenitores.

No procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Firme que sea la presente resolución comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Emilia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes al que se opusieron la parte contraria y el Ministerio Fiscal, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien s e entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 19 de diciembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la Sra. Emilia al objeto que le sea atribuida la guarda de sus dos hijos nacidos el NUM000 - 03 y el NUM001 -05. La sentencia de primera instancia la atribuye al progenitor porque la Sra. Emilia ha cambiado de localidad de domicilio, trasladándose de Balaguer a Marbella, cuando sus hijos siempre han vivido en Balaguer, donde han estado escolarizados y, además, en esa ciudad vive su padre y toda su familia paterna, así como parte de su familia materna. Reprocha la Sra. Juez de instancia a la Sra. Emilia haberse mudado por motivos un tanto espúreos, pues lo hizo por haber encontrado trabajo en Marbella, si bien de carácter temporal, a pesar de lo cual sometió a sus hijos a esa mudanza en medio del curso escolar, en lugar de dejarlos con su abuela materna que también vive en Balaguer, de forma que pudiesen mantener su relación con su padre y el resto de la familia, al menos mientras su trabajo no fuese fijo. Argumenta ahora la apelante que la Sra. Juez de instancia no ha tenido en cuenta lo más beneficioso para los menores, pues no se les ha escuchado (aún no tienen doce años), ni se ha aportado al proceso ningún informe pericial que permita determinar el sistema de guarda más adecuado. En cambio, sostiene que ella se ha encargado siempre de forma preferencial del cuidado de sus hijos y que el cambio de domicilio se debe a motivaciones laborales, añadiendo, además, que su contrato de trabajo que antes era temporal, ahora es fijo. El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al igual que el Sr. Teodosio .

SEGUNDO.-El recurso interpuesto debe ser resuelto empezando, en primer lugar, por el último motivo de apelación aducido, puesto que se alega como hecho impeditivo a la guarda del Sr. Teodosio la existencia de un procedimiento de violencia de género (art. 233-11.3). Esta forma de alegación, en último lugar, es de por sí reveladora de la escasa convicción con que se plantea. Y es que, efectivamente, no procede el mismo cuando no existe sentencia firme de condena y, además, los hechos imputados al Sr. Teodosio consisten en insultos efectuados vía telefónica a raíz que éste tuvo conocimiento que la Sra. Emilia ya se había trasladado con sus hijos a Marbella. Se trataría, por tanto, de una acción puntual, no estructural, de carácter reactivo, de la que no fueron oyentes los menores, por lo que no puede concurrir la causa impeditiva alegada, como así reconoce el propio Ministerio Fiscal (ver en este mismo sentido la STSJC de 14-4-14).

TERCERO.-Asiste la razón a la Sra. Emilia cuando hace notar que para decidir el régimen de guarda debe estarse a lo que sea el interés preferente de los hijos menores de edad. También tiene razón cuando indica que no se dispone en este procedimiento de ningún dictamen pericial sobre el sistema más favorable a los hijos de los litigantes, especialmente atendiendo a su corta edad y al hecho que, por eso mismo, no han sido escuchados en el proceso. También debemos compartir con ella que evidentemente tiene derecho a ejercer actividad laboral allí donde pueda encontrarla, máxime cuando el Sr. Teodosio está en el paro y cuando el trabajo, hoy en día, se está convirtiendo en un bien escaso. No obstante, este derecho del progenitor no es preponderante ni preferente cuando se trata de fijar el domicilio de los hijos menores de edad. También en estos supuestos debe estarse a lo que sea más beneficioso para los menores, hasta el punto que un cambio de domicilio por motivos laborales del progenitor guardador puede implicar el cambio de progenitor custodio si ello es lo que más conviene a los hijos, tal y como ha establecido el TS, entre otras, en su sentencia de 15-10-14 . Así, razona en esta resolución que: 'La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 'deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

Y si la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso matrimonial'.

Siguiendo esta doctrina, debe ser mantenido el pronunciamiento de la sentencia apelada, tal y como solicita también el Ministerio Fiscal, toda vez que es lo cierto que los hijos de los litigantes han vivido siempre en Balaguer, donde han estado siempre escolarizados, y en donde reside además su padre y toda su familia paterna (abuelos, tíos y primos). Pero también residen en Balaguer la abuela materna y un tío materno. A ello debe añadirse que no es objeto de controversia que ambos progenitores están igualmente capacitados para encargarse del cuidado de sus hijos. Admitido que ambos cuentan con buenas capacidades y habilidades parentales, lo más adecuado para el interés de los menores es que queden bajo la guarda del Sr. Teodosio , en el medio en el que siempre se han desarrollado, donde podrán continuar manteniendo contacto directo con toda la familia paterna y parte de la materna, sin que conste prueba alguna que permita considerar que es otra la opción más beneficiosa para los menores.

CUARTO.-Lo anterior no impide que la lejanía del domicilio de la madre tenga repercusión en el régimen de visitas, pues contrariamente a lo sostenido en el escrito de apelación ha sido valorado a este fin. Así, debe fijarse la apelante que se le conceden los fines de semana alternos (incluidos puentes), para el caso que pueda desplazarse a Balaguer, ya sea por permitírselo sus circunstancias económicas, ya sea por poder compaginarlo con su actividad laboral (trabaja de lunes a domingo según cuadro laboral de su empleador tal y como reza en su contrato de trabajo). Pero, además, se la han concedido todas las vacaciones escolares de semana santa y dos tercios de las vacaciones de verano y Navidad, por lo que tales pronunciamientos también deben ser mantenidos.

QUINTO.-En relación a la pensión de alimentos, fijada en 100 € para cada hijo, es decir, 200 € al mes, se queja la recurrente que no se ha tenido en cuenta el gasto que representan los desplazamientos desde Marbella a Balaguer para llevar a término el régimen de visitas. No puede compartirse esta alegación, toda vez que el importe de la pensión se ha establecido en una cantidad que prácticamente supone un mínimo de subsistencia, de forma que la mayor parte de la contribución a los alimentos de los hijos recae sobre el progenitor, máxime cuando el Sr. Teodosio se encuentra en situación de paro y percibe un subsidio que roza los 900 € y sin olvidar, además, que ambos progenitores tienen cubierta su necesidad de vivienda sin asumir gasto de alquiler o de hipoteca.

SEXTO.-Lo mismo es predicable con respecto al solicitado reparto de los gastos de desplazamiento para cumplir el régimen de visitas. Sobre esta cuestión, es doctrina fijada por la STS de 26-5-14 la siguiente: 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Precisamente, esto último es lo que sucede en el supuesto ahora planteado, pues nos hallamos ante unos desplazamientos de larga distancia (Marbella-Balaguer), y se ha valorado este dato tanto en relación al régimen de visitas de fines de semana alternos (cuando pueda la madre, previo aviso), y de vacaciones (toda la semana santa y dos tercios de verano y Navidad). Pero también se ha tenido en cuenta para fijar el importe de la pensión de alimentos a cargo de la progenitora no guardadora, que se ha reducido a 100 € al mes para cada uno de los dos hijos. Se insiste, que se trata de una pensión que sólo alcaza a cubrir parcialmente las necesidades más básicas de los menores y que hace recaer en el Sr. Teodosio , prácticamente, todo el peso del cumplimiento de la obligación de alimentos. Es cierto que el salario de la Sra. Emilia es de 650 € al mes, pero también lo es que su trabajo es a tiempo parcial, de 20 horas al mes, según reza en el contrato de duración indeterminada, que ha aportado como prueba en esta segunda instancia, lo que le abre la posibilidad de compatibilizarlo con alguna otra fuente de ingresos, pues así se lo permite su jornada laboral.

SÉPTIMO.-No procede efectuar pronunciamiento condenatorio con respecto a las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balaguer, en autos de juicio de divorcio núm. 11/12, que confirmamos. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.