Sentencia Civil Nº 547/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 252/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000252/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 547/14
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a catorce de julio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas en reclación con los hijos nº 000325/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante,
Ariadna representada por el Procurador D. ANDRES MOYA VALDEMORO y defendida por el Letrado D.
JORGE ORTIN JOVER y de otra como deamandado, Florian , representado por el Procurador D.GONZALO
SANCHO GASPAR y defendido por la Letrada Dª MARIA AUXILIADORA GOMEZ MARTIN. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, en fecha 28-6-13, aclarada por auto de 23-9-2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Ariadna , representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fontana Gallego contra D. Florian , representado por el Procurador de los Tribunales d. Gonzalo Sancho Gaspar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Florian , representado por el Procurador de los Tribunales D.

Gonzalo Sancho Gaspar contra Dª Ariadna representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fontana Gallego y en consecuencia acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Declaro judicialmente la ruptura de la relación de convivencia que mantuvieron Dª Ariadna y D. Florian , pudiendo vivir separados, 2.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes hubiera otorgado al otro 3.- Se atribuye a la madre , Dª Ariadna , la guarda y custodia del menor , Maximino , ostentando de forma conjunta ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo. 4.- Se atribuye a Dª Ariadna el uso de la vivienda que fue familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 , pta NUM002 de la localidad de Museros (Valencia) , así como el uso de la plaza de aparcamiento nº 1 como anejo de la vivienda. No ha lugar a fijar compensación por el uso de la referida vivienda a caro de Dª Ariadna . 5.- Dª Ariadna satisfará los gastos ordinarios derivados del uso de la mencionada vivenda y de la comunidad de propietarios abonando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios derivados de la citada comunidad de propietarios e igualmente por mitad los gastos derivados de la propiedad de la referida vivienda y plaza de aparcamiento (IBI). Será satisfecho también por mitad entre ambos progenitores el importe del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda familiar.6.- En cuanto al régimen de comunicación y estancia del progenitor no custodio respecto del hijo común menor de edad, se establece el siguiente: el padre del menor tendrá derecho a disfrutar de su compañia fines de semana alternos desde el sábado a las 12:00 horas de la mañana hasta el domingo a las 21:00 horas . Igualmente un día intersemanal, los jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas si bien, si por motivos laborales el padre no pudiere recoger a la menor avisará a la madre al menos con dos días de antelación. En cuanto a los periodos vacacionales, esto es, Navidad, Fallas y Pascua se establecen por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los periodos en los años pares y el padre los impares, en caso de desacuerdo. 7.- en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo común menor de edad, D. Florian , satisfará 170, 00 euros mensuales, dentro de los cinco prmeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, con efectos desde la fecha de la presente sentencia. Dicha cantidad se revisará anualmente en función del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustitutya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común que por su condición de tales quedan fuera de la pensión alimenticia determinada con anterioridad, por el carácter de indispensables que de los alimentos predica el Art. 142 del Código Civil , los mismos deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

Así el padre, ingresará en la cuenta designada por la madre el importe correspondiente a su cuota, y una vez sea comunicado y acreditado su importe. Tendrán consideración de gastos extrordinarios aquellos sanitarios educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para los menores, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad social o por Seguros o Mutua privados que por los cónyuges pudieran suscribirse, actividades extraescolares, campamentos de verano o actividades simarles, No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes. ' En fecha 3-9-13 se dictó auto de aclaración rectificando el punto 7 de la sentencia en el sentido siguiente:' 7.- En concepto de pensión alimenticia en favor del hijo común menor de edad D. Florian , satisfará 170,00 euros mensuales desde la fecha de la sentencia dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, con efectos desde la fecha de la presente sentencia. Dicha cantidad se revisará anualmente en función del IPC que publique el Instituto nacional de Estadística u organismo que los sustituya.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Ariadna contra D. Florian , aprobó las medidas convenidas por las partes en relación al hijo menor común , atribuyendo a la demandante su guarda y custodia, regulando el derecho de visitas del padre, y asignando el uso y disfrute del domicilio conyugal, ajuar doméstico existente en el mismo y plaza de garaje a la demandante que residiría en dicha vivienda en compañía del menor, fijando pensión de alimentos cargo del demandado.



SEGUNDO.- La discrepancia de las partes se ciñó al importe de la pensión de alimentos para el hijo, habiendo cuantificado la misma la sentencia de 28 de Junio de 2013 en 170 # mensuales, cantidad que según el auto de aclaración a la misma se abonaría desde la fecha de la sentencia .

Contra ambos pronunciamientos se alza la parte actora en apelación, que solicita en primer lugar la retroacción de la pensión alimenticia a la interposición a la demanda, pedimento al que se opuso de adverso que las resoluciones judiciales tienen efecto desde que se dictan y no antes .

Debe ampararse la petición de la recurrente por los argumentos que se exponen en el recurso, ya que como se dice en la STS de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ( ...) Y ello sin perjuicio de que cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces'.



TERCERO.- Por lo que se refiere al 'quantum' de la pensión alimenticia se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba , motivo que por su generalidad y falta de concreción estima la contraparte que no debe ser admitido. El argumento se rechaza, ya que se entiende del recurso que hace una censura en bloque a la ponderación de todo el material probatorio aportado a la causa , tanto el que se refiere a la capacidad económica del progenitor como a las necesidades del menor.

Los arts 92 y 93 del CC en relación al art 142 de la misma Ley disponen que la separación o divorcio no eximen a los padres de la obligación de mantener a los hijos menores y/o dependientes , debiendo atenderse a la hora de fijar los alimentos a las necesidades de los alimentistas y a la capacidad económica del obligado ( art 146 CC ) ,conceptos jurídicos éstos - posibilidades económicas del obligado y a necesidades del alimentista- que son indeterminados y que hay que concretar en función de las circunstancias de cada caso . En el mismo sentido el art 7 de la Ley Valenciana 5/2011 .

La recurrente sostiene que siendo el progenitor un autónomo, que no está sometido a la transparencia fiscal que es predicable de otros trabajadores debía tenerse en cuenta la prueba indiciaria, de la que resulta que el Sr Florian tiene unos gastos que no pueden ser atendidos con los rendimientos que dice percibir , y niega que las necesidades del menor puedan cubrirse fundamentalmente con las ayudas que tiene reconocidas .

Respecto al primer argumento hemos de decir que la suma que admite obtener el demandado por su trabajo, unos 1.000 # mensuales netos sí permite afrontar los gastos de hipoteca de los dos inmuebles que en' pro indiviso' titula el demandado, así como el préstamo de la furgoneta y seguro autónomos, ascendiendo tales gastos a 894 # , restándole una mínima cuantía para sus gastos, que no deben ser excesivos ya que vive en casa de su madre .

Por lo que se refiere a las necesidades de Maximino , el hijo menor de las partes que cuenta con seis años hemos de partir de que padece una minusvalía por retraso y autismo del 38% por la que tiene reconocidas una prestación mensual de 331 # al mes y una ayuda semestral de 500 # lo que supone mensualmente 414 #. Asiste a un colegio especial que es gratuito, al igual que el transporte y el comedor y según los hechos que se recogen en la sentencia y que no han sido cuestionados, sus necesidades son las vitales ordinarias de un niño , salvo el gasto de cuidadora que atiende al menor cuando su madre está trabajando, lo que supone 60 # semanales.

Pues bien, estimamos que con la contribución que se ha impuesto al padre, y con la aportación que también ha de realizar la madre resulta adecuada la cuantía fijada en la instancia, como señaló el Mº Fiscal , por lo que debe ser confirmada .



CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Massamagrell nº 1 de fecha 28 de junio de dos mil trece dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 325/2013, confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos excepto en la fecha de efectos de la pensión, que será desde la interposición de la demanda , sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.