Sentencia Civil Nº 547/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 713/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00547/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000452

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000713 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000910 /2012

Recurrente: URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S.L.

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: ANGEL SANCHEZ GARCIA

Recurrido: BBVA,SA

Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado: MIGUEL ANGEL ABAD CANDEL

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, con el núm. 910/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, la mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.', en ambas instancias representada por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Miguel Ángel Abad Candel; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: la mercantil 'Urbanizaciones Cabo de Palos, S. L.' , en ambas instancias representada por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Ángel Sánchez García.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 29 de abril de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tovar Gelabert en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Urbanización Cabo de Palos, S. L. en nombre representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, y con desestimación de la reconvención interpuesta por Urbanización Cabo de Palos, S.L., condeno a URB. CABO DE PALOS, S.L. a que pague a la actora CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOSNOVENTA Y TRES CON CINCUENTA Y SIETE EUROS, (49.393,57 euros), intereses solicitados e imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández- Gil, en nombre y representación de la mercantil 'Urbanizaciones Cabo de Palos, S. L.', siéndole admitido, presentando el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert en representación de la mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.', escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 713/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 27 de septiembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime la demanda y con estimación de la reconvención se condene a la entidad BBVA a pagar a la mercantil apelante la cantidad de 58.797,46 € más los intereses legales de dicha suma.

Se alega, en resumen, que es necesario el ejercicio de la declaración de nulidad de la escritura pública, ya que la acción ejercitada por la entidad BBVA se basa en haber padecido un error a la hora de otorgar la escritura de cancelación de préstamo hipotecario respecto del dúplex número 11 de la primera fase de la promoción, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Unión nº 2, con el número 43.881; que para rehabilitar la hipoteca cancelada no es suficiente con la actuación unilateral de la entidad bancaria otorgando la escritura de anulación de carta de pago más de seis años después, siendo condición imprescindible el ejercicio de la acción de nulidad de la escritura de cancelación del préstamo, por lo que se incurre en incongruencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 LEC , ello aun en el supuesto de que existiera tal deuda.

Error en la valoración de la prueba, indicándose que el préstamo reclamado está debidamente saldado; que la prueba del error que se invoca corresponde a la entidad demandante; que la escritura de cancelación de la hipoteca con carta de pago es prueba suficiente para acreditar el pago; que en la propia sentencia recurrida se afirma que no existe prueba del error. En cuanto al pago del préstamo se remite al informe pericial judicial emitido por Auditor de Cuentas, haciéndose mención a las conclusiones del mismo; que se han abonado a la entidad bancaria, entre liquidaciones y subrogaciones, los 22 préstamos de la promoción; que la omisión o error en el banco en el apunte contable no puede interpretarse en perjuicio de quien no ha provocado el mismo.

Finalmente se alega que se debe estimar la reconvención, indicándose que está acreditada la cantidad indebidamente satisfecha por la mercantil apelante a la entidad bancaria; que la cantidad de 58.797,46 € ha sido reconocida como recibida por la entidad bancaria, y constatado su abono por el perito judicial, ya que tales pagos lo fueron mediante cargo en cuentas girados por el banco a cuenta de la demandante reconvencional, de forma unilateral, sin que conste autorización ni consentimiento expreso de la demandada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima la demanda formulada en nombre de la entidad BBVA, condenando a la mercantil URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S. L., a que abone a aquélla la cantidad de 49.393,57 €. Se desestima la reconvención formulada en nombre de la mercantil URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S. L.

Que la parte actora reclama el pago del saldo deudor de un préstamo con garantía hipotecaria concedido a la demandada y que gravaba la finca registral 43.881, del Registro de la Propiedad nº 2 de La Unión, dúplex número 11, de la primera fase de una promoción. Se afirma que el préstamo hipotecario se amortizó parcialmente y que solo por error se otorgó escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca. Que la demandada, actora por reconvención, sostiene que amortizó por error parte del préstamo y reclama la devolución de lo pagado. Que la carga de la prueba incumbe a la demandante. Se hace mención al artículo 1895 del Código Civil pago de lo indebido. Que de la valoración de la prueba practicada, especialmente de la documental y pericial, resulta acreditado que en el desarrollo de las relaciones mercantiles entre los litigantes se dispusieron de tres cuentas corrientes, las dos especiales relativas a cada una de las dos promociones, y una tercera donde se asentaban los movimientos de las anteriores.Que el perito designado judicialmente explicó en el dictamen que en relación con la finca 43.881, dúplex nº 11, se produjo el ingreso en la cuenta de la sociedad correspondiente a la primera promoción, del importe equivalente a la responsabilidad hipotecaria, 102.172,16 €, y sin embargo no consta el apunte correspondiente al cargo o cobro del préstamo por la entidad financiera. Que está acreditado que con fecha 10 de marzo de 2003 la promotora URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S.L., vendió a un matrimonio la finca 43.881, dúplex nº 11, no subrogándose los compradores en el préstamo hipotecario, pues pagaron íntegramente el precio a la vendedora. Que el número de protocolo de la escritura de compraventa es 192. Que inmediatamente antes, y con el número de protocolo 191, se había otorgado la escritura de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca, donde se hizo constar que la entidad prestamista BBVA había sido reintegrada del importe del préstamo garantizado.Que no consta que el saldo deudor del préstamo hipotecario fuera reintegrado en ese momento de algún modo por el prestatario.Que del dictamen pericial resulta un ingreso en la cuenta especial de 95.661,16 € y otro de 6.511 €, que totalizan el importe total de la responsabilidad hipotecaria de la finca, sin embargo, no aparece en la cuenta de movimientos el asiento relativo al cobro por el banco del importe ingresado.Que fue intención del acreedor hipotecario la de cancelar la hipoteca, pues es lo que de ordinario se hace para supuestos en los que el adquirente no se subroga en el préstamo al promotory que el error consistió en la manifestación errónea de haberse reintegrado el Banco del importe del crédito garantizado, cuando era el vendedor quién había recibido el precio íntegro del comprador.Que está acreditado en relación con la finca registral 43.881, dúplex nº 11, que el importe del préstamo concedido al promotor, garantizado con hipoteca, no ha sido totalmente devuelto por el prestatario, con independencia de la cancelación de la hipoteca;que corresponde a la entidad demandante acreditar que incurrió en error al manifestar en la escritura de cancelación de la hipoteca que se había reintegrado en el importe del préstamo garantizado con hipoteca, estando acreditado dicho error por cuanto queda probado que el prestatario no devolvió el préstamo, pues únicamente tuvo lugar la amortización parcial con arreglo al calendario de pagos o tabla de amortización pactada desde el 30 de junio de 2001 hasta que se inician los incumplimientos en septiembre de 2011. Que el prestatario ha estado amortizando el préstamo durante nueve años, alegando que lo ha hecho por error, sin embargo no refiere como devolvió el importe del préstamo que gravaba la finca 43.881, dúplex nº 11, ni si recibió del comprador el total del precio antes de la venta y cancelación de la hipoteca, reconociendo la entidad reconviniente que en vista del tiempo transcurrido no dispone de los documentos que justifican la devolución del préstamo. Que los pagos efectuados desde marzo de 2003 hasta septiembre de 2011 no se debieron a un error, sino que fueron pagos voluntarios, que respondían a la obligación contraída con el Banco, afirmándose que es relevante el hecho de que no se hubiera formulado reclamación por la entidad reconviniente antes del presente procedimiento

TERCERO.-El motivo de incongruencia debe desestimarse, pues en la demanda se reclamó la cantidad de 49.393,57 € con base en el error en que incurrió la entidad actora al cancelar la hipoteca que gravaba la finca registral 43.881 por escritura de fecha 10 de marzo de 2003, y pese a ello no haberse hecho efectiva la deuda garantizada, error éste que se consideró acreditado en instancia, no constando que se hubiera otorgado nueva escritura de rehabilitación del préstamo hipotecario, pues lo único que se ha demostrado es la existencia de la deuda que se reclama en la demanda pese a manifestarse en la escritura de cancelación que la entidad acreedora había sido reintegrada en la cantidad de la que respondía la finca 43.881, vivienda duplex nº 11. Resulta, pues, que no se ha infringido el artículo 218 LEC .

Examinados los autos debe desestimarse el motivo de error en la valoración de la prueba, ya que las alegaciones en que se fundamenta pretende efectuar una nueva valoración de la prueba subjetiva e interesada, que no ha conseguido desvirtuar lo razonado en instancia, y que esta Sala comparte en tanto que está avalado por la documental aportada por la entidad actora, por el informe pericial practicado en el procedimiento y por la propia actitud de la entidad demandada y apelante. Y así resulta que la entidad actora ha acreditado con el documento nº 2 aportado con la demanda el saldo deudor derivado del préstamo hipotecario concedido en fecha 21 de junio de 2001 y con motivo de lo dispuesto por la demandada en relación con la finca registral 43.881.

El informe pericial practicado en el procedimiento no acreditaba que la entidad demandada hubiera satisfecho el importe del préstamo hipotecario que se reclama, pues en relación a si se realizó ingreso por parte de la mercantil demandada en marzo de 2010, refiere la existencia de dos apuntes efectuados en la cuenta corriente de la demandada por los importes de 95.661,16 € y 6.511 €, cuyo importe total asciende a 102.172,16 €, correspondiente ésta al importe de la responsabilidad hipotecaria de la vivienda 11, añadiendo 'Lo que no figura en los movimientos anteriores ni posteriores cercanos a estos apuntes el cobro del préstamo por parte de la entidad financiera (como sí figuran en otras cancelaciones). En relación a 'Si ese ingreso se destinó efectivamente a la cancelación del préstamo o si por el contrario dicho importe no se aplicó a dicha finalidad y quedó ingresado en la cuenta de la que era titular la referida mercantil', afirma 'Como hemos dicho antes, en los movimientos cercanos al apunte consultado no figura cargo alguno de préstamo, por lo que podría entenderse no ha sido cargado el importe del préstamo correspondiente a la vivienda 11'. Resulta, pues, acreditado lo afirmado en instancia en relación con el informe pericial.

Es un hecho significativo en orden a la existencia del error en que se fundamenta la demanda, el que la finca registral 43.881 fue objeto de venta por escritura de fecha 10 de marzo de 2003, manifestándose en la misma que la hipoteca que gravaba la finca había sido cancelada por escritura del mismo día, declarando la parte vendedora haber recibido el precio. Las escrituras de cancelación del préstamo y de compraventa tienen los números de protocolos correlativos 191 y 192, siendo razonable sostener que el adquirente de la vivienda satisfizo el precio de la vivienda, motivo por el cual se canceló la hipoteca, sin embargo dicho ingreso no fuera aplicado por la entidad para el pago del crédito hipotecario existente, como se desprende de lo afirmado en el informe pericial.

Finalmente, hay que indicar que la entidad apelante y demandada no ha demostrado que la cantidad reclamada en la reconvención, por importe de 58.797,46 €, y que se dice satisfecha después del otorgamiento de la escritura de cancelación del préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2003, hubiera sido por error, al estar saldada la deuda, pues se considera acreditado que los pagos efectuados por la entidad demandada lo fueron de manera voluntaria, respondiendo los mismos al calendario de pagos establecido en el año 2001, siendo a este fin significativo el que los pagos se hubieran estado efectuando hasta septiembre de 2011, es decir casi durante nueve años, y sin que conste que durante este período se hubiera formulado reclamación alguna a la entidad financiera, y ello en concordancia con el hecho de que la entidad demandada no ha acreditado haber verificado en su totalidad el pago del préstamo.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en escrito de impugnación del recurso formulado por la representación procesal de la entidad BBVA.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de la mercantil 'Urbanizaciones Cabo de Palos, s. S. L.', debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, en fecha 29 de abril de 2016, en el Procedimiento Ordinario nº 910/12, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.