Sentencia CIVIL Nº 547/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 381/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000381/2015

NIG: 3803842120140008633

Resolución:Sentencia 000547/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000601/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FICAL

Apelado Eloisa Naima Riquelme Santana Esther Martin Garcia

Apelante Leonardo Antonio Aznar Domingo Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

Rollo nº 381/2015

Autos nº 601/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 601/2014 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Eloisa , representada por la Procuradora Dª Esther Martín García y asistida por la Letrada Dª Naima Riquelme Santana , contra D. Leonardo , representado por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny , y asistido por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández , dictó sentencia el 12 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Esther Martín García, en nombre y representación de Dña. Eloisa , contra Don Leonardo , representado por la procuradora Dña. Beatriz Ripollés Molowny, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a la madre, Sra. Eloisa , la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a las menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a las hijas.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con sus hijas y a tenerlas en su compañía; y en cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Leonardo , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: *el padre tendrá a las menores con él los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.

* Dn. Leonardo recogerá a sus hijas todos los lunes y miércoles a la salida del colegio - o de la actividad extraescolar que tuvieran -, llevándolas a las 20:00 horas al domicilio materno.

* En verano (meses de julio y agosto) las menores estarán con su padre el mes de julio o el mes de agosto - eligiendo el padre los años pares -. Antes del 30 de mayo de cada año el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el 23 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases en enero) las menores estarán con el padre desde las 11:00 horas del 23 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas / o desde las 11:00 horas del 31 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 16:00 horas. Eligiendo el padre los años impares. Antes del 30 de noviembre de cada año el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor con quien no estén las hijas podrá recogerlas a las 12:00 horas, reintegrándolas a las 20:00 horas.

* Las hijas estarán con el padre los años impares en las vacaciones de Semana Santa desde las 20:00 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Los años pares las hijas pasarán la Semana Santa con la madre.

* Los años pares las hijas estarán con el padre en las vacaciones escolares de carnavales, desde el sábado siguiente al viernes de la cabalgata a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases.

Los años impares las hijas pasarán con la madre las vacaciones de carnavales, desde el viernes de la cabalgata hasta el día inmediato anterior a la reanudación de las clases.

Se contará con la voluntad de las hijas para la efectividad de sus visitas con el padre.

Se asigna a la actora y a las hijas comunes el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar doméstico.

Dn. Leonardo contribuirá alimentos para las hijas comunes abonando la suma mensual de 1.020 euros (510 euros para cada hija); debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Eloisa . Tal importe se incrementará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica al demandado al respecto (la primera actualización se producirá en la mensualidad de abril de 2016, conforme a la evolución del IPC de marzo de 2015 a marzo de 2016).

La pensión alimenticia mensual establecida se abonará desde la mensualidad de julio de 2014.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios que generen las hijas en el futuro no cubiertos por la Seguridad Social (o por el seguro médico privado de las hijas que el padre ha manifestado que paga, mientras exista dicho seguro); y el 50% de otros gastos extraordinarios que se generen en lo sucesivo (como los de conservatorio), sobre los cuales conste acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

El Sr. Leonardo abonará a la actora en concepto de pensión compensatoria la suma mensual de 400 euros durante cuatro años (48 mensualidades), que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Eloisa .

Desestimándose las pretensiones de la parte actora relativas a las litis expensas, y al uso del apartamento de El Médano.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Leonardo los fundamentos tercero y quinto de la sentencia y los correlativos pronunciamientos del fallo: a) importe de la pensión alimenticia a favor de las dos hijas, que pretende que se rebaje de 1.020€ a 650€ mensuales para ambas; b) la retroactividad de la obligación de pago de la pensión alimenticia; c) la pensión compensatoria, que pide que se deje sin efecto.

La Sra. Eloisa se opone al recurso e impugna el importe de la pensión alimenticia, que pretende que se eleve a la cantidad solicitada en la demanda, esto es, 1.350€ mensuales para las dos hijas.

SEGUNDO.- Tanto el recurso como la impugnación se fundan en la errónea valoración de las pruebas que, a juicio de las partes --cada una desde su perspectiva--, realiza el juzgador de instancia.

Respecto a la valoración de la prueba, ha de recordarse, como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juez de instancia haya incurrido en tales defectos en su resolución. Por el contrario, el nuevo examen de las actuaciones conduce a estimar correcta y acertada la valoración que se contiene en la sentencia acerca de las circunstancias que justifican la fijación de la pensión por alimentos en la suma de 510€ mensuales para cada una de las dos hijas del matrimonio. En efecto, en el fundamento tercero de la sentencia se analizan y detallan los elementos probatorios --esencialmente la documental, no impugnada, en relación con el interrogatorio de las partes-- que esta Sala comparte.

Sobre la argumentación del recurrente acerca del resultado de la aplicación de las tablas para el cálculo de pensiones alimenticias en procesos de familia publicadas por el CGPJ ha de indicarse, como es obvio, porque así se titulan, que son meramente orientadoras y, tal como se indica en su memoria explicativa, no tienen en cuenta las necesidades especiales de los hijos ni tampoco los gastos de vivienda y educación. En el caso de autos ha quedado acreditado, además de que las hijas cursan estudios en un colegio concertado y tienen unos gastos anuales cada una de ellas por tal concepto superiores a los 2.000€, así como en el Conservatorio Oficial de Música, que disfrutaban de un elevado nivel de vida, acorde con la situación económica de la familia gracias a los elevados ingresos del padre, en torno a los 4.500€ mensuales. A ello debe añadirse, tal como señala la STS Sala 1ª, 20-11- 2013, nº 741/2013, rec. 1022/2012 , que a la hora de revisar la contribución de cada progenitor al pago de la pensión alimenticia ha de tenerse en cuenta el canon de proporcionalidad que resulta del art. 146.1 CC en cuanto correspondencia entre los ingresos de cada uno de los padres y las necesidades de los hijos, atendiendo no solo a los factores estrictamente económicos, sino también la dedicación personal, resultando manifiesto que en este caso tal circunstancia debe predicarse en mayor medida respecto de la madre, a la que se atribuye la custodia de las hijas, a lo que cabe añadir que la Sra. Eloisa proporciona la vivienda, al ser de su propiedad exclusiva, y asume todos los gastos de mantenimiento y suministros.

Las mismas afirmaciones son válidas para desestimar también la impugnación deducida por la demandante. Es doctrina jurisprudencial consolidada, STS, Sala 1ª, 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 y las que en ella se citan, que corresponde a los tribunales de instancia, a no ser que se haya vulnerado claramente el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC o no se haya razonado lógicamente con arreglo dicha regla, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, por entrar de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad. Como se ha indicado, la sentencia de instancia realiza un análisis detallado y acertado de la situación económica de los progenitores así como de las necesidades de las alimentistas y aplica de manera razonada y correcta la regla de proporcionalidad.

TERCERO.- El segundo de los pronunciamientos recurridos por el Sr. Leonardo es el relativo a la fecha de devengo de la pensión por alimentos. La juez a quo condena al pago de la pensión alimenticia desde julio de 2014, que es la fecha de presentación de la demanda.

Se trata de una cuestión estrictamente jurídica, analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).

Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, que es aplicable con independencia de que existiera o no petición expresa en la demanda (que en este caso sí existe), lo que conduce a desestimar también en este aspecto el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, la juez a quo valora de manera detallada en el fundamento quinto de su sentencia los elementos objetivos en que hace descansar su decisión: edad de la esposa, 46 años, la duración del matrimonio, celebrado en 1996, la limitada experiencia profesional de la Sra. Eloisa y la falta de demostración de que cuente actualmente con ingresos propios que le permitan hacer frente a su mantenimiento y al de sus hijas al margen de la pensión alimenticia que se ha reconocido a favor de estas, además de que los cónyuges estaban casados bajo el régimen de separación de bienes y el marido había adquirido bienes privativos constante el matrimonio. A ello cabe añadir el factor de la dedicación de la Sra. Eloisa a la familia, que no ha sido cuestionado y que cabe presumir toda vez que la actora últimamente no trabajaba por cuenta ajena. A tenor de tal declaración cabe concluir que el divorcio ha ocasionado a la Sra. Eloisa una situación de desequilibrio o desigualdad económica en relación con la que tenía antes de la ruptura matrimonial al verse privada de cualquier fuente de ingresos autónoma (a salvo el ingreso del alquiler de una plaza de garaje y lo que voluntariamente le aporta su madre, según su propio reconocimiento) por lo que concurre el presupuesto básico para que proceda la pensión compensatoria ( SSTS 327/2010 y 234/2012 ).

Respecto a la cuantía de la pensión asignada (400€ mensuales), esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia atendida la situación económica del esposo --ya analizada al tratar de la pensión de alimentos a favor de las hijas-- y las demás circunstancias, correctamente valoradas en la resolución apelada, a tenor de lo que establece el art. 97 CC . El único aspecto del que discrepa la Sala es el relativo a la duración de la pensión. Atendida la edad de la Sra. Eloisa y la naturaleza de los estudios que ha emprendido, debe considerarse más adecuado un periodo de dieciocho meses, suficiente para que la Sra. Eloisa pueda concluir dichos estudios y hallarse en disposición de incorporarse al mercado laboral. Procede, pues, estimar en parte en este aspecto el recurso formulado por el Sr. Leonardo .

QUINTO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Leonardo , no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las correspondientes al interpuesto por la Sra. Eloisa , de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento, no se realiza especial pronunciamiento sobre dichas costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leonardo y con desestimación de la impugnación deducida por la representación de doña Eloisa contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 12 de marzo de 2015 , revocamos dicha resolución en el único aspecto de la duración de la pensión compensatoria, que se fija en dieciocho mensualidades, confirmando los demás pronunciamientos de la referida sentencia. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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