Sentencia CIVIL Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 494/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 547/17
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a 14 de Noviembre de 2.017 .
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 494/17,
los autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
Mixto nº 1 de NUM000 seguidos con el nº 819/13, entre partes, de una, como parte apelante D. Isidoro
representado por la Procuradora Sra. Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado Sr. Galdeano Peña, frente a Dª
Antonia en situación de rebeldía procesal y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 13 de Septiembre de 2.016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidoro , representado por la Procuradora SRA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, contra DÑA. Antonia , interviniendo el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a las siguientes medidas, acordando: Primera.- La guarda y custodia de las hijas menores, habido fruto de la relación mantenida por ambos litigantes se atribuye a la madre si bien, la patria potestad sobre las mismas se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas y estancias de las menores con el progenitor no custodio, procede establecer un régimen progresivo, dividido en tres periodos: Y así, durante el primer periodo, con una duración de un año desde el dictado de la presente resolución, el padre tendrá derecho a tener a las menores en su compañía un fin de semana al mes, sin pernocta, sábado y domingo, desde las 16:00 hasta las 18:00 horas, debiendo recogerlas y reintegrarlas directamente al domicilio materno.

Transcurrido dicho periodo inicial, se establece un segundo periodo con la misma duración de un año, durante el cual el padre permanecerá en compañía de sus hijas un fin de semana al mes, sin pernocta, sábado y domingo, desde las 10:00 horas hasta las 18:00 horas.

Finalmente, se establece un tercer periodo, donde el derecho de visitas a favor del progenitor no custodio consistirá en un fin de semana al mes, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, en el desarrollo de dichas visitas de fin de semana el progenitor se abstendrá de trasladar a las menores fuera del Reino Unido.

Además, durante el tercer periodo del régimen de visitas progresivo establecido, el padre disfrutará de la compañía de sus hijas la mitad de las vacaciones escolares. A falta de otro acuerdo, la elección del periodo corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijas durante los periodos de estancia y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de las menores.

Tercera.- Respecto al importe de la contribución económica para satisfacer las necesidades de las menores, el progenitor no custodio deberá satisfacer en concepto de pensión por alimentos para sus hijas , la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, a razón de 100 euros por cada una de las niñas.

Dicho importe será abonado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios derivados de educación, los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (dentista, ópticos, ortodoncia, ortopédicos....) que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, si hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '.



TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes personadas, solicitandose por el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la parte se refiere al pronunciamiento en materia de guarda y custodia de las hijas, interesando el padre la custodia de las mismas al estimar más adecuado que las tenga él y no la madre, que se marchó a Inglaterra cuando se interpuso la demanda. Subsidiariamente se pide que se modifique el régimen de visitas de modo que el padre pueda tener por la noche a sus hijas los fines de semana que se desplace a Inglaterra y las vacaciones desde el momento de dictarse sentencia, abonándose los gastos de desplazamiento.

La resolución recurrida ha desestimado la pretensión del padre de atribuirle la guarda y custodia, valorando las circunstancias, en especial la corta edad de las menores con tan solo un año al marcharse la madre y ser necesario un periodo transitorio de adaptación de los menores a las visitas del padre.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos de señalar que, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Conforme a dicha doctrina se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia a la madre por las razones que se exponen en la sentencia, lo que permite teóricamente al padre tener unas relaciones con la hija. Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, siempre que lo sea, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', de modo que no rige del todo el principio dispositivo en estos casos al poder incluso acordarse la práctica de prueba de oficio. En este caso ese interés del menor, expuesto por el padre, resulta contradictorio con las circunstancias del caso y la valoración llevada a acabo por el Juez de la primera instancia, que ha ponderado las circunstancias concurrentes, sobre todo el que la madre ha permanecido con las hijas desde muy corta edad .

Por otra parte, no se estima necesario un periodo de adaptación de las menores al padre más allá del primer año desde la fecha de la sentencia, pues en el segundo es conveniente que las niñas pernocten con el padre habida cuenta la distancia y los gastos que se derivan del traslado, no constando la oposición de la madre que ha permanecido en rebeldía en este proceso y que se marchó a Inglaterra el año de presentarse la demanda. Igualmente es evidente que por la edad actual de las niñas estas pueden pernoctar con el padre en los periodos de vacaciones una vez trascurrido el primer año. Se estima por tanto en este punto el recurso, debiendo además de señalarse que los gastos de estos desplazamientos deberán ser sufragados por mitad En efecto, la madre debe de asumir unos gastos por desplazamientos a dicha localidad conforme a la doctrina del T. Supremo fijada en sentencia de 26 de mayo del 2014 cuando declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' En este caso ante la petición de parte solo podemos otorgar, a falta de otro acuerdo, que se sufraguen por mitad los gasto de desplazamiento y en todo caso, en periodos de vacaciones escolares, a falta de otro acuerdo, corresponde a un progenitor recoger a las menores y al otro devolverlas.



TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 13 de Septiembre de 2.016, por la Sra. Jueza del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular se suprimir el segundo periodo de un año a que se refiere el fallo y estimar mas adecuado que desde el segundo año pueda el padre pernoctar con las hijas, tanto los fines de semana alternos como en el periodo de vacaciones, debiendo de ser asumidos los gastos de desplazamiento por ambos progenitores por mitad y en todo caso en periodos de vacaciones escolares corresponde a un progenitor recoger a las menores y al otro devolverlas; así mismo debemos de confirmar y confirmamos el resto de la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.