Sentencia CIVIL Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1284/2015 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1284/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 662/2013
S E N T E N C I A Nº 547/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 662/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 Badalona, a instancia de DOÑA Aurelia , representada por el procurador D. JESÚS SANZ
LÓPEZ y dirigida por la letrada DOÑA SILVIA CAPELLA JIMENEZ, contra D. Cristobal , representado
por la procuradora DOÑA CARME CALVET GIMENO y dirigido por el letrado D. CÁNDIDO CONTRERAS
RODRÍGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2014, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda inicial presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. SILVIA CÓRDOVA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª. Aurelia , frente a D. Cristobal , representada por el Procurador D. CARLOS ARREGUI RODES y en consecuencia, modificar la Sentencia de Divorcio de 21 de octubre de 2011 en los siguientes términos.

Se autoriza el traslado de residencia de los menores Isidoro , Olegario e Leticia a Zaragoza, fijándose en dicha ciudad su domicilio, manteniéndose bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Aurelia .

El régimen de visitas a favor de Don Cristobal queda fijado del siguiente modo: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o, en su defecto, desde la llegada a Barcelona, hasta el domingo a la salida hacia Zaragoza, o, en su defecto, a su llegada a dicha ciudad.

Los trayectos serán abonados por mitad por ambos progenitores, y cada uno realizará uno de ellos, uno la entrega y el otro la recogida, costeando el viaje que realice.

Todos los puentes y festivos escolares que se puedan unir al fin de semana serán disfrutados por Don Cristobal , y ello, aunque no le corresponda el fin de semana, teniendo Doña Aurelia la obligación de cambiar el fin de semana que se integre en puente escolar, así como aquel al que se una un festivo por el inmediatamente anterior o posterior al padre de los menores, si el disfrute le correspondiese a ella.

Vacaciones, Semana Santa.- corresponderá su disfrute íntegro todos los años a Don Cristobal . El periodo se contará desde el viernes en que finalizan las clases hasta el Domingo de Resurrección.

Navidad.- Se dividirá este periodo en dos mitades; el primer periodo desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo periodo que comprende desde el 30 de diciembre a las 20 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas. Corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.

Verano.- Se dividirán en cuatro periodos: desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de junio, mes de julio, mes de agosto, y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del colegio. Corresponderá al padre siempre el primer y cuarto periodo Los años pares los menores pasarán con su padre el mes de julio, estando con su madre el mes de agosto. Los años impares a la inversa.

El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, retomando el régimen ordinario una vez finalizadas, y correspondiendo el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido en su compañía a los menores el último periodo vacacional.

Los trayectos serán abonados por mitad por ambos progenitores, y cada uno realizará uno de ellos, uno la entrega y el otro la recogida, costeando el viaje que realice.

D. Cristobal , deberá satisfacer la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS AL MES (250 EUROS) para cada uno de sus hijos, haciendo un total de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS AL MES, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya, debiendo ingresarse la cantidad en la cuenta que designe la madre, Dª. Aurelia . Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de primera instancia ha modificado las medidas reguladoras de los efectos de la crisis conyugal que venían establecidas en la sentencia de divorcio de 21 de octubre de 2012 . Las nuevas medidas han sido adoptadas tras el hecho nuevo sucedido durante la tramitación del procedimiento en primera instancia consistente en la decisión de la actora Sra. Aurelia de trasladar su residencia desde Badalona, donde estuvo ubicado el anterior domicilio a Zaragoza y la necesidad de realizar los ajustes correspondientes en relación al régimen de relación paterno filial, traslados de los menores y cuantía de la pensión de alimentos.

La sentencia dictada por el juzgado n7 de los de Badalona que es objeto de apelación por el SR.

Cristobal , no ha modificado el criterio sobre la custodia que venía establecido por la anterior resolución judicial, y consistente en que la guarda de los 3 hijos sea ejercida de forma exclusiva por la madre, pero si ha modificado el régimen de comunicación y visitas paterno filial y los gastos que ello conlleva en la forma en que se ha transcrito en los antecedentes con la finalidad de adecuarla a la nueva situación.

El Sr. Cristobal recurre la sentencia en relación a tres pronunciamientos: el régimen de relación paterno filial y la forma de realizar los traslados, la contribución de los progenitores a sufragar los gastos de desplazamiento, y la contribución a los alimentos ordinarios de los menores.

La madre Sra. Aurelia y el Ministerio Fiscal formulan oposición al recurso formulado.



SEGUNDO- 1er motivo: Disconformidad con el régimen de relación paterno filial fijado.

La sentencia de primera instancia compensa la tarde entresemana y la pernocta del domingo que los hijos disfrutaban con el padre con la atribución de la Semana Santa completa y los dos periodos vacacionales escolares de junio y septiembre correspondiendo siempre la estancia de los menores con el padre. El apelante se muestra disconforme alegando que a su entender este régimen es perjudicial tanto para la relación paterno filial como para su economía: manifiesta que en esos periodos trabaja y no podrá estar con ellos con lo que deberá buscar quien se haga cargo de sus hijos o actividades extraescolares con el correspondiente coste. Por ello solicita que las vacaciones de verano se desarrollen siempre en julio y agosto y le correspondan 30 días consecutivos coincidiendo todos los años con sus vacaciones laborales. En Navidad solicita la distribución en dos periodos correspondiéndole siempre la elección. Considera el padre que con ese régimen los hijos disfrutarán en su compañía de forma continuada y podrán ' recuperar al menos en parte el perjuicio moral y biológico causado por la madre con su decisión unilateral de traslado'.

En primer lugar hay que decir existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida. Este propósito torticero no concurre en este caso. A la vista de la prueba se aprecia que la madre ha adoptado una decisión libre, seria y responsable. Su decisión se asienta en razones laborales de ella misma, y en una situación económica muy difícil teniendo en cuenta que el padre contribuía con una pensión de menos de 67 euros por hijo ( 200€ mes por los 3 hijos) que no supera ni los mínimos de subsistencia fijados por las audiencias. Pese a que el SR.

Cristobal se comprometió en el convenio regulador a incrementar la cuantía cuando obtuviera un trabajo, no lo hizo cuando obtuvo el mismo en octubre de 2011. La decisión de traslado de la madre cuando ella misma pierde su trabajo y por tanto la fuente principal de recursos para atender las necesidades de los menores no se puede prejuzgar negativa para el interés de los menores. La población actual, Zaragoza, es donde reside la familia materna extensa y es donde le ofrecen vivienda, trabajo, apoyo económico y colegios para sus hijos, el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de los hijos con el otro progenitor. La adaptación de los menores según se desprende de la prueba practicada (informe del equipo psicotécnico de Zaragoza y exploraciones) ha sido excelente por ello en ningún caso se aprecia el ' perjuicio moral y biológico' alegado por el padre.

Para resolver la cuestión planteada por el apelante en relación al contenido de las estancias hay que partir del interés de los tres menores Isidoro , Olegario e Leticia . De las alegaciones del padre en el escrito de recurso y de la prueba de autos, no se infiere que el régimen propuesto por el SR. Cristobal vaya a suponer mayores beneficios para sus hijos. La elección siempre del padre del periodo de verano obedece mas a su conveniencia que al interés de estos; todos los progenitores, divorciados o no, se hacen cargo de los hijos en periodos en los que corresponde trabajar al ser mas extensas las vacaciones escolares que el periodo que corresponde a los trabajadores, y asimismo el traslado justificado de la madre no le da derecho al SR. Cristobal a elegir siempre a su conveniencia el periodo de verano. No estamos ante un caso de traslado a una población remota en el extranjero en el que solo hay régimen de relación durante los veranos y por tanto puede resultar conveniente hacer coincidir una parte importante del periodo con las vacaciones del no custodio dado que se trata del único periodo de relación; en el presente caso los hijos se relacionan en fines de semana y el resto de periodos vacacionales. En relación con la Navidad, son fechas que habitualmente se pasan con la familia extensa y no se justifica dar un trato prioritario a un progenitor sobre otro todos los años.

Por todo ello, la Sala considera beneficioso para el desarrollo de la relación paterno filial el régimen supletorio en defecto de acuerdo entre los progenitores establecido en la sentencia de primera instancia procediendo por tanto la desestimación del recurso en este punto.

2º.-La medida adoptada relativa al acompañamiento de los menores por sus progenitores para la realización de los trayectos Barcelona/ Zaragoza y a la inversa, es también discutida por el padre en apelación interesando que se permita que los hijos puedan viajar solos y que ambos progenitores se obliguen a estar en la estación a recibirles, bien directamente o bien a través de familiares. Hay que decir que dicha medida tiene carácter coyuntural, puesto que es razonable que los hijos puedan viajar solos sin la necesidad de que sus padres les acompañen a medida que cumplen años. Deben ser los padres los que a la vista de la madurez de los hijos y teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de servicios de acompañamiento de menores ofrecidas por las diferentes compañías de transporte tomen la decisión de realizar o no el acompañamiento que les corresponda realizar. Por ello procede la estimación del recurso en este punto siendo decisión libre de cada progenitor la realización o no del acompañamiento a tenor de la edad y madurez de los hijos y en caso de utilizar un servicio de acompañamiento deberá ser costeado por aquel que lo contrata.

3º.-Los gastos de desplazamiento es la tercera de las cuestiones relativas al régimen de relación apeladas por el padre. La sentencia fija la contribución por mitad abonando cada uno un viaje. El Sr. Cristobal considera que el traslado a Zaragoza ha sido realizado por la madre y que debe ser ésta quien abone los costes de los viajes. Alega asimismo que se ha procedido a la venta de la vivienda familiar y que por tanto dispone de recursos económicos para afrontar el gasto. Respecto de este último argumento hay que decir que ambas partes como cotitulares de la vivienda familiar se han visto beneficiadas con su venta por lo que no se aprecia mayor ventaja en la Sra. Aurelia . Respecto a la distribución por mitad que realiza la sentencia de primera instancia y teniendo en cuenta la prueba practicada sobre la capacidad económica de los progenitores la Sala considera que responde a criterios de equidad y a las circunstancias de la familia y respeta la jurisprudencia mas reciente del Tribunal Supremo ( sTS 26/5/2014 ) por lo que el recurso debe decaer.



CUARTO.- Prestación alimenticia a favor de los hijos Discute el padre la cuantía fijada ya que a su entender debería ser de 200 euros por hijo pero en los meses de vacaciones que le corresponda estar con sus hijos, solo debería abonar la cantidad resultante de multiplicar el numero de días que estén con la madre por la cantidad mensual dividida por 30; en definitiva, solo contribuir por los días en que no le corresponda la estancia.

Asimismo propone que en lugar de abonar pensión en 12 pagos, debe ser en 16 pagos dado que el percibe no 12 pagos sino dos pagos mas correspondientes a las pagas extraordinarias. Estos argumentos no pueden prosperar, la pensión de alimentos comprende conceptos que no son únicamente diarios como si se tratase de la estancia en un hotel o el pago de un menú, sino conceptos como suministros, material escolar, ropa, coste de educación, salidas escolares, que son aproximativos y que se distribuyen entre 12 meses, siendo que unos meses habrá mayor gasto que otros, por ejemplo al inicio del curso escolar como es conocido por todos los padres con hijos estudiantes. La distribución por 12 pagos/meses es correcta y evita confusión sobre el pago en caso de que cambian las condiciones laborales y se prorrateen las pagas extraordinarias.

Para resolver el motivo de recurso relativo al importe de la prestación hay que tener en cuenta que el artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La sentencia de primera instancia pondera adecuadamente en el fundamento de derecho

TERCERO las razones por las que impone al padre el pago de una pensión de alimentos de 250€/mes por cada uno de los hijos. De una revisión de la prueba se aprecia que el padre dispone de ingresos por su trabajo como director de oficina en Eurocargo Express SA y que prorrateadas las pagas extraordinarias ascienden aproximadamente a 2.900€/mes. La madre manifestó que cobraba 600 euros pero ante el equipo psicosocial de Zaragoza ( folios 430-440)calculó su salario en mas de 1000 euros. Tras la venta de la vivienda familiar la madre vive de alquiler con los hijos en un piso en Zaragoza con una renta de 400 euros, y el padre reside en un piso del que es cotitular adquirido por herencia sito en AVENIDA000 NUM000 de Barcelona y manifestó abonar a sus hermanos 300 euros. Los hijos acuden al Colegio DIRECCION000 y al Instituto DIRECCION001 en Zaragoza con un coste muy moderado al ser la enseñanza gratuita pero no otros conceptos anejos a la formación como salidas/excursiones escolares, material y libros y tienen además del gasto de vivienda y suministros los correspondientes a alimentación, vestido, calzado, farmacia ordinaria, higiene y otros generales propios de menores su edad sin que se aprecien necesidades especiales. A tenor de lo anterior, capacidad económica de los progenitores y necesidades de los hijos, se considera adecuada la cantidad mensual fijada por la sentencia de primera instancia y sin que proceda cambiar la proporción de pago al 50% de los gastos que no tienen carácter ordinario.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Cristobal contra la Sentencia de fecha 9.12.2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº7 de los de Badalona en autos de modificación de medidas 662/2013 en el que ha sido también parte DÑA. Aurelia y ha intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia: 1º Confirmamos la sentencia dictada en primera instancia salvo únicamente en lo relativo a la obligación de los progenitores de realizar el acompañamiento de los hijos en los traslados que fijamos como sigue: Los progenitores teniendo en cuenta la madurez de los hijos y procurando su bienestar decidirán si es procedente o no realizar el acompañamiento de los hijos en los traslados del régimen de visitas; en caso de optar por un servicio de acompañamiento el progenitor a quien le corresponda el gasto del viaje abonará el coste suplementario si lo hubiera.

2º.- No se imponen las costas a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.