Sentencia CIVIL Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 615/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00547/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10067 41 1 2016 0000268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2016
Recurrente: Josefa
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN
Abogado: MARIA JOSEFA DE JORGE LUIS
Recurrido: Romulo
Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ
Abogado: JUAN FRANCISCO LLANOS HERNANDEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 547/2017
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 615/2017 =
Autos núm.- 98/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a dos de Noviembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 98/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria,
siendo parte apelante, la demandada DOÑA Josefa , representada en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fabián, y defendida por la Letrada Sra. De Jorge Luis , y
como parte apelada, el demandante, DON Romulo , representado en la instancia y en la presente alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Hernández , y defendido por el Letrado Sr. Llanos Hernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria, en los Autos núm.- 98/2016, con fecha 1 de Junio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Mateos Hernández en nombre y representación de DON Romulo , contra DOÑA Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Fernández Fabián, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto el condominio existente sobre los siguientes inmuebles: A.- URBANA. NÚMERO TREINTA. Local comercial en planta baja del edificio sito en la C/ San Francisco, S/N de Coria (Cáceres). Forma parte del Bloque B. Tiene una superficie útil, después de segregación de 56,62 metros cuadrados. Linda, mirando desde la C/ San Francisco: frente, C/San Francisco; derecha, hueco de escalera del portal nº 3; izquierda, Plaza del Convento; y fondo, finca nº 30 A. Le corresponde una cuota de participación en relación con el valor del inmueble de un 1,694%. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo 731, Libro 149, folio 93, Finca nº 13.476.

B.- URBANA. NÚMERO NUM000 . Vivienda en la planta NUM001 del edificio sito en Coria en su CALLE000 NUM002 . Tiene acceso por el portal número NUM003 . Está marcada con la letra NUM004 .

Forma parte del Bloque NUM005 . Tiene una superficie útil de 71,61 metros cuadrados. Consta de vestíbulo, pasillo, salón comedor, tendedero, terraza, baño, cocina con tendedero y tres dormitorios. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, fincas números NUM006 y NUM007 y patio de luces; izquierda, finca nº NUM007 y vuelto de la C/ PLAZA000 ; y fondo, fincas NUM008 y NUM009 , y hueco de escaleras. Tiene como anejo inseparable una plaza de garaje en planta de NUM010 , marcada con el ordinal nº NUM011 , que forma parte del bloque B, siendo la sexta de la hilera de la derecha según se mira desde la CALLE000 . Tiene una superficie útil de 11,12 metros cuadrados. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, plaza de garaje marcada con el ordinal NUM011 ; derecha entrando, rampa de garaje; izquierda, zona de maniobras; y fondo, plaza de garaje marcada con el ordinal nº NUM012 . Le corresponde una cuota de participación en relación con el valor del inmueble y en cuanto a elementos comunes y gastos de un 2,504%. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , Folio NUM015 , Finca NUM016 , Inscripción 3ª.

También se declara disuelto el condominio existente sobre el negocio de hostelería, consistente en café- bar llamado 'Bar Cáceres', que se encuentra ubicado en local de propiedad ganancial descrito en el expositivo 1º A) del inventario, con toda su clientela, maquinaria y mobiliario.

Se adjudica a DON Romulo el local comercial descrito en la letra A con los enseres propios del negocio de café-bar instalado en el mismo, Y a DOÑA Josefa el pleno dominio de la vivienda descrita en la letra NUM005 , con la plaza de garaje aneja, asumiendo Dª Josefa el pago total del principal pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles, que a fecha de mayo de 2017, asciende a 27.711,75 euros.

Asimismo, DOÑA Josefa deberá abonar a DON Romulo 1.942,20 euros por el exceso que éste ha abonado del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 10 de Octubre de 2017, se dictó Auto que acordaba denegar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Octubre de 2017 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de extinción de condominio; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución . Que en la demanda se ejercita acción de división de la cosa común, solicitando la adjudicación del activo y del pasivo de los bienes que permanecían en pro indiviso entre las partes, sin cuantificar económicamente los mismos, circunstancia que, en todo caso, se debía haber resuelto en ejecución de sentencia, dado que no se había solicitado esa cuantificación en el petitum de la demanda.

Que no es hasta después de celebrada la vista, cuando en virtud de Providencia cuando se le solicita a la parte actora, con un plazo de dos días, para que concrete el suplico de [a demanda, en lo relativo a la cuantificación exacta de la compensación entre los comuneros así como el porcentaje de amortización de las cargas hipotecaria, sin permitir a esta parte el poder rebatir la cuantificación efectuada por el actor, por no dar traslado procesalmente a esta parte, para que se efectuaran las alegaciones que en derecho pudieran ser pertinentes. Entiende que la aclaración solicitada por la Juzgadora a la parte actora, es totalmente extemporánea, que ha causado indefensión, dado que no se le ha dado la opción a la misma de poder defenderse de ella, incurriendo en infracción de las normas o garantías procesales, vulnerando los principios de audiencia y defensa.

2º) En cuanto a la forma en que la sentencia procede al reparto de las cargas existentes en el condominio, tampoco está conforme con la misma, dado que el préstamo hipotecario que se pretende adjudicar a las partes en función del activo que se adjudican, grava los dos inmuebles, la vivienda y el local comercial, y el mismo se obtuvo por el matrimonio para la adquisición del local comercial, a pesar de que sea esta una cuestión accesoria.

En el suplico de la demanda únicamente se solicita que las cargas del condominio, es decir, la hipoteca que existe, se prorratea en mayor o menor porcentaje en función del valor de las adjudicaciones, pero en ningún momento se hace alusión a que se deba tener en cuenta la cantidad que quedaba por abonar en el momento de plantarse la demanda, o la que exista al momento de dictarse sentencia, circunstancia que pone de relieve en este momento, dado que hasta que no existe una sentencia firme, sigue rigiendo la anterior, y en este caso la que se dictó en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 1 de febrero de 2012, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que bajo el n° 447/2012 se siguió por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de Coria, que era la que creaba el condominio de los bienes entra las partes, y la que hasta que no sea modificada por otra posterior, es la que sigue vigente en todos sus pronunciamiento.

Que no cabe hacer compensación económica entre las partes, dado que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en relación la forma en la que se debían abonar las cantidades que por préstamo hipotecario existían en el matrimonio, era muy clara en ese punto, 'C) Para la efectiva adjudicación de sus respectivas cuotas ambos cónyuges acuerda realizar las siguientes operaciones: 1°.- Respecto al local comercial descrito en el expositivo l del activo se adjudica en proindiviso a los cónyuges, ostentando a partir de ese momento el 50% con carácter privativo cada uno de ellos. No obstante, al encontrarse el negocio de hostelería ubicado en citado local las partes acuerdan que el uso y disfrute del mismo sea atribuido en exclusiva al Sr. Romulo quien, en contraprestación, abonará a la Sra. Josefa , en concepto de renta mensual por la cesión de su parte la cantidad equivalente al 50% de la cuota mensual del préstamo hipotecario descrito en el pasivo, esto es, 351,44 euros. Así mismo, desde este momento, el Sr. Romulo se hará cargo de todos los gastos que citado local ocasione, siendo el I.B.I. abonado al 50%'.

De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de divorcio de fecha 1 de febrero de 2012 , que sigue vigente en todos sus pronunciamientos, dado que no ha sido modificada por ningún procedimiento posterior, el Sr. Romulo , abonaba a la Sra. Josefa una contraprestación económica, consistente en la mistad del importe al que ascendía la mensualidad del préstamo hipotecario, dado que el mismo se adjudicaba el uso y disfrute del local comercial para la explotación del negocio de hostelería que en el mismo se encontraba, con lo cual el abono integro por parte del Sr, Romulo del importe de la mensualidad de préstamo hipotecario, no es en exclusiva por el mismo, sino que es al 50% con la apelante, la cual de acuerdo con esa contraprestación pactada todos los meses pagaría su parte del préstamo igual que lo hace el Sr. Romulo , atendiendo a esta circunstancia, no cabe que la sentencia recoja un pronunciamiento de compensación de cantidades que no están siendo pagadas en exclusiva por una de las partes, sino que las misma están siendo legalmente pagadas por las dos partes a partes iguales.

Que no cabe admitir el pronunciamiento de la sentencia que condena a la apelante a abonar al Sr.

Romulo , una cantidad de dinero, en virtud a lo que manifiesta como un exceso de abono del préstamo hipotecario efectuado por el mismo en exclusiva, cuando es totalmente incierto que el abono sea en exclusiva efectuado por el mismo, pues existía una compensación previamente pactada por las partes, que se refleja en una sentencia de divorcio.

3º) Respecto a la valoración efectuada en el procedimiento de los bienes que forman parte del condominio que se debía proceder a su liquidación, por parte de la Juzgadora de Instancia no se ha tenido en cuenta una serie de circunstancia, que se pusieron de relieve en el procedimiento.

Los valores otorgados por el perito tasador a los inmuebles sobre los que se pretendía la liquidación del condominio, no se ajustaba a la realidad, dado que por parte del mismo se había infravalorado el valor que por parte del mismo se le atribuyo el local comercial, incurriendo en numerosas contradicciones el perito que efectuó la valoración, a la hora de explicar los motivos por los que se le habla asignado esa valoración al inmueble, cuando por parte del propio perito tasador del inmueble, no se concretó los testigos que el mismo había usado para llegar a la valoración que había efectuado, limitándose a argumentar que el valor del local se debía que el mismo se encontraba en el extrarradio de Coria, cuando el mismo está al lado del centro de salud de Coria, del Cuartel de la Guardia Civil, de dos colegios de educación infantil y primaria, a lo cual difícilmente se le puede considerar que este ubicado en el extrarradio de la localidad.

Por el contrario, el mismo perito, le asigno a la vivienda objeto de peritación un valor superior al de mercado actual, sin tener en cuenta los argumentos que el mismo había dado para otorgar el valor al local comercial, a pesar de que la vivienda, se encuentra ubicada encima del local comercial, es decir, en la misma ubicación del anterior, y según el propio perito el que la vivienda se encontrara en esa ubicación no mermaba el valor de mercado de la misma.

Por parte del perito tasador se valoraron los muebles que se encontraban tanto en la vivienda como en el local comercial, sin que se hubiera solicitado por las partes que se efectuara esa valoración, e igualmente, por parte del mismo no se aclaró en el acto de la vista, porque se asignaba una cantidad a tanto alzado a los mismos, sin enumerar de mera detallada los bienes que se valoraban y el valor que se le asignaba a cada uno de ellos. Tampoco fue capaz de dar una explicación congruente de la manera que había obtenido los valore, sin indicar los testigos que había usado para efectuar esa valoración, la cual es totalmente necesaria, para poder tener una valoración clara y objetiva de los mismos.

Finalmente, reitera la situación económica de la apelante que le hacen totalmente imposible poder hacer frente a una disolución de condominio como la que se refleja en la sentencia ahora recurrida. Se pretende con la misma, que las partes con la disolución planteada no vean perder valor a sus bienes, sin tener en cuenta que tal y como se plantea la misma lo que supone es una carga económica.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en su escrito de contestación a la demanda, con los pronunciamientos que sean inherentes, y subsidiariamente, y para el caso de que no sea así, se anule la resolución recurrida, con desestimación de la demanda en cuando la valoración de los bienes efectuada, así como la cuantificación de los valores de adjudicación de los importes relativos al prestamos hipotecario que grava los bienes, y la anulación de la compensación económica fijada a favor del actor, con cargo a la recurrente,.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicada, esencialmente la prueba documental aportada por las partes.

Consta al efecto que, en fecha 1 de febrero de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Coria , decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes litigantes, Don Romulo y Doña Josefa , y se aprueba la propuesta de convenio regulador aportada con la demanda.

El convenio regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio, contemplaba la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre los cónyuges. En el inventario de la sociedad de gananciales, fueron incluidos, entre otros, los siguientes bienes: 1 ° URBANA. NUMERO TREINTA. Local comercial en planta baja del edificio sito en Coria (Cáceres), en su Calle San Francisco sin número. Forma parte del Bloque B. Tiene una superficie útil, después de segregación de cincuenta y seis metros y sesenta y un decímetros cuadrados (56,61 m2).Linda, mirando desde la Calle San Francisco: frente, Calle San Francisco; derecha, hueco de escaleras del portal n ° 3; izquierda; Plaza del Convento; y fondo, finca n° 30 A. Le corresponde una cuota de participación en, relación con el valor del inmueble de un 1,694%. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo 731, Libro 149, folio 93, Finca n°13.476 Bajo el título de 'establecimientos mercantiles', sé inventarió en el convenio regulador lo siguiente, igualmente con carácter ganancial: 2°.) Negocio de hostelería, consistente en Café Bar llamado 'Bar Cáceres', que se encuentra ubicado en local de propiedad ganancial, descrito en el expositivo 1°A), del inventario, con toda su clientela, maquinaria y mobiliario.

3º) Bajo el título de 'Bienes y deudas privativas en proindiviso', el aquí demandante y demandada, inventariaban una vivienda propiedad de ambos, con plaza de garaje aneja, que era el domicilio conyugal y que se decía adquirido con anterioridad a contraer matrimonio, y que pertenecía a ambos con carácter privativo por mitades indivisas, decidiendo no realizar adjudicación alguna sobre tal inmueble, manteniendo en proindiviso sobre tal inmueble y su anejo inseparable.

Se trata de URBANA.NUMERO CUARENTA Y DOS. Vivienda en la planta NUM001 del edificio sito en Coria en su CALLE000 NUM002 . Tiene acceso por el portal número NUM003 .Está marcada con la letra NUM004 . Forma parte del Bloque NUM005 . Tiene una superficie útil de 71,61 metros cuadrados. Consta de vestíbulo, pasillo, salón comedor, tendedero, terraza, baño, cocina con tendero y tres dormitorios. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, fincas números NUM006 y NUM007 patio de luces; izquierda, finca n° NUM007 y vuelto de la PLAZA000 ; y fondo, fincas NUM008 y NUM009 , y hueco de escaleras. Tiene como anejo inseparable una plaza de garaje den planta de NUM010 , marcada con el ordinal n ° NUM011 , que forma parte del bloque NUM005 , siendo la sexta de la hilera de la derecha según se mira desde la CALLE000 . Tiene una superficie útil de 11,12 metros cuadrados. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, plaza de garaje marcada con el ordinal número NUM017 ; derecha entrando, rampa de garaje; izquierda, zona de maniobras; y fondo, plaza de garaje marcada con el ordinal n° 6. Le corresponde una cuota de participación en relación con el valor del inmueble y en cuanto a elementos comunes y gastos de un 2,504%.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , Folio NUM015 , Finca NUM016 , Inscripción 3a.Título.-El de compra por el demandante y la demandada con anterioridad a contraer matrimonio, por mitad e iguales partes entre ellos, en Escritura Pública el 18 de noviembre de 1995.

El uso y disfrute exclusivo de esta vivienda, que constituyó el domicilio conyugal, se confirió a la esposa e hija, quienes residen en el mismo.

Tanto el local comercial, como la vivienda descrita en el hecho cuarto anterior, se encuentran gravados con una hipoteca a favor de la entidad Liberbank S.A, para responder de la devolución de un préstamo, que fue concertado por el demandante y la demandada en Escritura Pública formalizada en Coria el 16 de noviembre de 2005. De referido préstamo con garantía hipotecaria, queda pendiente de amortizar un principal por importe de 35.781.69 €, que viene siendo amortizado por el actor.

En el suplico de la demanda solicita, se declare disuelto el condominio existente sobre los dos inmuebles descritos anteriormente y sobre el negocio de hostelería (café- bar) existente en el primero de los citados inmuebles, adjudique a la demandada el pleno dominio de la vivienda sita en esta localidad, en PLAZA000 n° NUM018 , NUM001 NUM004 con plaza de garaje aneja, y al actor el local comercial sito en la calle San Francisco s/n, con los enseres propios del negocio de café-bar instalado en el mismo, procediendo a compensarse los comuneros, en función de las valoración que resulte acreditada en período probatorio, asumiendo por parte de los mismos, mayor o menor porcentaje de amortización de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles.

En el Otrosí de la demanda solicitó la designación judicial de perito para que procediera a la tasación de los bienes objeto de división. Así mismo, en el Otrosí del escrito de contestación a la demanda, solicitó designación judicial de perito para que procediera a la tasación de los bienes objeto de división.

Por Auto de 7 de junio de 2.017, accediendo a lo solicitado por las partes, se procedió a designar perito judicial para la valoración de los bienes; pericial que se llevó a efecto, siendo ratificada por el Perito, Don Benito .

En fecha 1 de septiembre de 2.016, la parte demandada presenta escrito manifestando que teniendo constancia del informe pericial, formula alegaciones en relación con cada uno de los bienes objeto de valoración, concluyendo, que no está de acuerdo con la valoración efectuada, porque entiende que los valores se han asignado de manera aleatoria y sin justificación técnica.

En la Audiencia Previa, ambas partes solicitaron la práctica de la prueba pericial, consistente en la valoración de los bienes efectuada por el perito judicial designado, Don Benito , quien compareció en el acto del juicio para ser sometido a contradicción por ambas partes.

El fallo de la sentencia dictada en la instancia, estima la demanda y declara disuelto el condominio existente sobre los siguientes inmuebles: A.- URBANA. NÚMERO TREINTA. Local comercial en planta baja del edificio sito en la C/ San Francisco, S/N de Coria (Cáceres). Forma parte del Bloque B. Tiene una superficie útil, después de segregación de 56,62 metros cuadrados. Linda, mirando desde la C/ San Francisco: frente, C/San Francisco; derecha, hueco de escalera del portal nº 3; izquierda, Plaza del Convento; y fondo, finca nº 30 A. Le corresponde una cuota de participación en relación con el valor del inmueble de un 1,694%. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo 731, Libro 149, folio 93, Finca nº 13.476.

B.- URBANA. NÚMERO NUM000 . Vivienda en la planta NUM001 del edificio sito en Coria en su CALLE000 NUM002 . Tiene acceso por el portal número NUM003 . Está marcada con la letra NUM004 .

Forma parte del Bloque NUM005 . Tiene una superficie útil de 71,61 metros cuadrados. Consta de vestíbulo, pasillo, salón comedor, tendedero, terraza, baño, cocina con tendedero y tres dormitorios. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, fincas números NUM006 y NUM007 y patio de luces; izquierda, finca nº NUM007 y vuelto de la C/ PLAZA000 ; y fondo, fincas NUM008 y NUM009 , y hueco de escaleras. Tiene como anejo inseparable una plaza de garaje en planta de NUM010 , marcada con el ordinal nº NUM011 , que forma parte del bloque NUM005 , siendo la sexta de la hilera de la derecha según se mira desde la CALLE000 . Tiene una superficie útil de 11,12 metros cuadrados. Linda, mirando desde la CALLE000 : frente, plaza de garaje marcada con el ordinal NUM017 ; derecha entrando, rampa de garaje; izquierda, zona de maniobras; y fondo, plaza de garaje marcada con el ordinal nº NUM012 . Le corresponde una cuota de participación en relación con el valor del inmueble y en cuanto a elementos comunes y gastos de un 2,504%.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Coria al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , Folio NUM015 , Finca NUM016 , Inscripción 3ª.

También se declara disuelto el condominio existente sobre el negocio de hostelería, consistente en café- bar llamado 'Bar Cáceres', que se encuentra ubicado en local de propiedad ganancial descrito en el expositivo 1º A) del inventario, con toda su clientela, maquinaria y mobiliario.

Se adjudica a DON Romulo el local comercial descrito en la letra A con los enseres propios del negocio de café-bar instalado en el mismo, y a DOÑA Josefa el pleno dominio de la vivienda descrita en la letra B, con la plaza de garaje aneja, asumiendo Dª Josefa el pago total del principal pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles, que a fecha de mayo de 2017, asciende a 27.711,75 euros.

Asimismo, DOÑA Josefa deberá abonar a DON Romulo 1.942,20 euros por el exceso que éste ha abonado del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso alega infracción del artículo 218 LEC , en relación con el artículo 24 de la Constitución , porque en la demanda se ejercita acción de división de la cosa común, solicitando la adjudicación del activo y del pasivo de los bienes que permanecían en pro indiviso entre las partes, sin cuantificar económicamente los mismos, circunstancia que, en todo caso, se debía haber resuelto en ejecución de sentencia, dado que no se había solicitado esa cuantificación en el petitum de la demanda. Además, considera que la aclaración solicitada por la Juzgadora a la parte actora, es totalmente extemporánea, y ha causado indefensión a la demandada, pues no ha tenido oportunidad de poder defenderse de ella.

Pues bien, respecto a la incongruencia, dice la STS de 20 de septiembre de 2.017 que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia».

Y en la 468/2014, de 11 de septiembre, afirmó: «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito».

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, ya hemos visto, que en la demanda se promueve acción de división de cosa común, solicitando el suplico 'se declare disuelto el condominio existente sobre los dos inmuebles descritos anteriormente y sobre el negocio de hostelería (café-bar) existente en el primero de los citados inmuebles, adjudique a la demandada el pleno dominio de la vivienda sita en esta localidad, en PLAZA000 n° NUM018 , NUM001 con plaza de garaje aneja, y al actor el local comercial sito en la CALLE000 s/n, con los enseres propios del negocio de café-bar instalado en el mismo, procediendo a compensarse los comuneros, en función de las valoración que resulte acreditada en período probatorio, asumiendo por parte de los mismos, mayor o menor porcentaje de amortización de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles '.

El fallo de la sentencia declara disuelto el condominio existente sobre los inmuebles descritos, y adjudica a DON Romulo el local comercial descrito en la letra A con los enseres propios del negocio de café-bar instalado en el mismo, y a DOÑA Josefa el pleno dominio de la vivienda descrita en la letra B, con la plaza de garaje aneja, asumiendo Dª Josefa el pago total del principal pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles, que a fecha de mayo de 2017, asciende a 27.711,75 euros.

Asimismo, DOÑA Josefa deberá abonar a DON Romulo 1.942,20 euros por el exceso que éste ha abonado del préstamo hipotecario que grava ambos inmuebles.

En el Otrosí de la demanda se había solicitado la designación judicial de perito para que procediera a la tasación de los bienes objeto de división. Así mismo, en el Otrosí del escrito de contestación a la demanda se solicitó designación judicial de perito para que procediera a la tasación de los bienes objeto de división.

Por Auto de 7 de junio de 2.017, accediendo a lo solicitado por las partes, se procedió a designar perito judicial para la valoración de los bienes; informe que se llevó a efecto, siendo ratificada por el Perito.

En fecha 1 de septiembre de 2.016, la parte demandada presentó escrito manifestando que teniendo constancia del informe pericial, formula alegaciones en relación con cada uno de los bienes objeto de valoración, concluyendo, que no está de acuerdo con la valoración efectuada, porque entiende que los valores se han asignado de manera aleatoria y sin justificación técnica.

En la Audiencia Previa, ambas partes solicitaron la práctica de la prueba pericial, consistente en la valoración de los bienes efectuada por el perito judicial designado, Don Benito , quien compareció en el acto del juicio para ser sometido a contradicción por ambas partes.

En conclusión, no existe incongruencia de la sentencia, toda vez, que en el escrito de demanda se pidió expresamente se procediera a la compensación de los comuneros, en función de las valoración que resulte acreditada en período probatorio, asumiendo por parte de los mismos, mayor o menor porcentaje de amortización de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles.

Una vez practicada la prueba pericial judicial, solicitada por ambas partes, y conocido el valor de todos los bienes, lo único que ha hecho la Juzgadora de instancia es resolver, conforme a lo pedido en la demanda, la compensación entre los comuneros, en función de las valoración que resulte acreditada en período probatorio, asumiendo por parte de los mismos, mayor o menor porcentaje de amortización de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles.

Ciertamente, como hemos visto, no se ha producido indefensión a la parte demandada, pues tuvo conocimiento de la prueba pericial, antes de la Audiencia Previa; efectuó alegaciones sobre la misma e interrogó al Perito en el acto del juicio. Otra cosa, es que no esté conforme con la valoración efectuada.

El motivo se desestima.



CUARTO.- En segundo lugar, discrepa de la forma en que la sentencia procede al reparto de las cargas existentes en el condominio, tampoco está conforme con la misma, dado que el préstamo hipotecario que se pretende adjudicar a las partes en función del activo que se adjudican, grava los dos inmuebles, la vivienda y el local comercial, y el mismo se obtuvo por el matrimonio para la adquisición del local comercial.

Alega que en el suplico de la demanda únicamente se solicita que las cargas del condominio, es decir, la hipoteca que existe, se prorratea en mayor o menor porcentaje en función del valor de las adjudicaciones, pero no se hace alusión a que se deba tener en cuenta la cantidad que quedaba por abonar en el momento de plantarse la demanda, o la que exista al momento de dictarse sentencia, debiendo estarse a la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de fecha 1 de febrero de 2013, y hasta que no sea modificada por otra posterior, es la que sigue vigente en todos sus pronunciamiento.

Este motivo tampoco puede prosperar, de una parte, porque la sentencia de divorcio no constituye el condominio sobre el piso, pues sobre el mismo, ya existía una comunidad ordinaria antes de contraer el matrimonio, y de otra, porque no se trata de medidas de carácter personal, propias de los procesos matrimoniales. Ciertamente, la situación que debe tenerse en cuenta a la hora de extinguir el condominio es la existente en el momento de interponer la demanda, y no la que pueda existir en el momento de dictar sentencia, siendo esta la regla general en virtud de los principios procesales de la muttatio libellis y la perpetuatio iurisdictionis, regulados en los Arts. 410 y ss LEC . La sentencia debe dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciarse el procedimiento con la interposición de la demanda.

Por el contrario, constando acreditado y admitido por las partes, que a ambos correspondía abonar el 50% de las cuotas mensuales del préstamo, y que ha sido abonada únicamente por el Sr. Romulo , es correcto el pronunciamiento de compensación de cantidades, solicitada por el actor y concedida en la sentencia, así como el exceso de abono del préstamo hipotecario efectuado por el actor.



QUINTO.- Finalmente, discrepa de la valoración efectuada por el perito, al entender que no se ajustaba a la realidad, dado que se había infravalorado el valor que atribuye al local comercial; incurre en contradicciones el perito a la hora de explicar los motivos por los que se le había asignado esa valoración al inmueble, cuando por parte del propio perito tasador del inmueble, no se concretó los testigos que el mismo había usado para llegar a la valoración etc.

Por el contrario, el mismo perito, asigna a la vivienda un valor superior al de mercado actual, y lo propio alega respecto a los muebles que se encontraban tanto en la vivienda como en el local comercial.

En este motivo, olvida la recurrente que la valoración de las pruebas es facultad exclusiva de los Tribunales y no de las partes, de manera que, en este caso, la Juzgadora ha tenido la oportunidad de examinar el informe pericial y de oír las preguntas y respuestas formuladas al mismo perito, habiendo valorado el informe pericial según las reglas de la sana crítica, por lo que el motivo tampoco puede prosperar.

Finalmente, debemos traer a colación la STS de 5 de febrero de 2.013 , que resuelve un supuesto similar al presente, en el que entre actor y demandada existe una comunidad ordinaria de bienes correspondiente a un régimen económico matrimonial de separación en el que se integran dos inmuebles por adquisición conjunta y su pertenencia en proindiviso en la proporción en que los adquirieron, del 50% a cada uno, para cuya liquidación han acudido a la división de cosa común, mediante el juicio ordinario, teniendo en cuenta que uno de estos inmuebles tiene el carácter de vivienda familiar cuyo uso viene atribuido a uno de los cónyuges como complemento de la medida de guarda y custodia de los hijos habidos del matrimonio.

Aplica el artículo 400 CC que recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable'.

Que la división de la comunidad no puede producirse como si únicamente el patrimonio de los partícipes estuviera determinado por un único inmueble acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos.

El artículo 406 CC se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- y es el artículo 1061 CC el que proclama el principio de igualdad correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no solo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto la venta en pública subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al 50% de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse'.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Josefa contra la sentencia núm. 82/17 de fecha 1 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Coria en autos núm. 98/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./