Sentencia CIVIL Nº 547/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 115/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000547/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 115/2017 , derivado del
Procedimiento Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 631/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº
7 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandado , D. Victorino , representado por el Procurador
D. Javier Castillo Torres y asistido por el Letrado D. Emilio Mª Bretos Rodríguez; parte apelada , la demandante
, Dª. Eva , representada por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistida por la Letrada Dª. Vanessa
Beorlegui Vega.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Procedimiento Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 631/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimar íntegramente la demanda deducida por el/la Procurador/a Sr. /Sra. Goñi Jiménez en nombre de DOÑA Eva frente a DON Victorino .

Condeno a DON Victorino a dejar libre y expedita la vivienda que ocupa sita en la finca urbana en jurisdicción de Aizoáin, resultante del Proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución UR-16 del Plan Municipal del Ayuntamiento de inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Pamplona al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 a disposición de doña Eva , bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúa en plazo legal.

Condeno a DON Victorino a abonar las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Victorino .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Eva , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 115/2017, habiéndose señalado el día 12 de diciembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-a) La presente apelación trae causa de la demanda de desahucio por precario presentada por la Sra. Eva , propietaria de una finca urbana en jurisdicción de Aizoáin, resultante del Proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución UR-16 del Plan Municipal del Ayuntamiento de Berrioplano que cuenta con una superficie total de 1.391,13 m², contra su hijo D. Victorino , solicitando sea condenado a dejar libre la vivienda NUM003 .

En el escrito de contestación se alega, por un lado, que en la citada vivienda habitaba el demandado con su cónyuge e hijo, por lo que ésta también debía ser demandada, por otro, que el padre del demandado, fallecido el día 28 de octubre de 2007, ' siempre quiso que sus hijos se construyesen una casa y así se empezó a hacer en vida de su padre '; finalmente, que la actora en la escritura de aceptación de herencia ninguna mención hizo a la construcción de la vivienda, pagada por el demandado.

b) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecederte de hecho 2º de nuestra sentencia.

Tras desestimar la excepción de litis consorcio pasivo necesario porque cuando se ejercita una acción de desahucio por precario ' resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo ', conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 , el juez de primera instancia estima la acción de desahucio por precario ' conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 ', al tener por acreditado que el demandado ocupaba una de las dos viviendas construidas en la finca de la actora sin abonar 'merced o renta alguna ' y no haber quedado acreditado que la actora ' o su difunto esposo cedieran la posesión de dicha finca a sus hijos para un uso determinado o que este uso o la duración del comodato pueda resultar determinado por la costumbre de la tierra ', correspondiendo al comodatario la carga de la prueba a tenor del art. 1750 párrafo 2º CC , no encontrándonos en presencia de un derecho de superficie al exigir los arts. 53 y 54 de la Ley 7/2015, del Suelo y Rehabilitación Urbana , de 30 de octubre, que tal derecho real sea constituido por el propietario del suelo y además su formalización en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que el ' demandado carece de título legítimo alguno para continuar detentando la posesión de la finca, sin perjuicio de su derecho a reembolso por las mejoras y gastos que haya realizado a su costa en la propiedad ocupada, si los hubiere ', ex arts. 451 y s. CC y Ley 353 FN.

c) Recurre el demandado imputando a la sentencia apelada haber valorado de forma errónea la prueba practicada.

Para justificar esta tesis impugnativa hace un confuso alegato en el que en realidad viene a reproducir el escrito de contestación a la demanda.

d) El recurso se desestima.

d.1 Para el éxito de la acción de desahucio en precario se requiere que el que promueve el juicio tenga la posesión de la finca discutida a título de dueño o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y, además, que la parte demandada la tenga o disfrute en precario, figura jurídica ésta que ha elaborado la jurisprudencia, configurándola como la posesión sin título o con un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, sin relación jurídica alguna con el titular del inmueble.

El contrato de comodato se caracteriza por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella, conforme a la Ley 559 FN ( art. 1749 CC ).

d.2 El juez de primera instancia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que el demandado no había acreditado el contrato de comodato, conclusión probatoria que ha de mantenerse en esta instancia ya que dicha parte se limita a hacer una interpretación interesada de distintos pasajes de la sentencia del Juzgado, sin aludir a los distintos medios probatorios tenidos en cuenta por la misma, ni ofrecer dato alguno objetivo del que se desprenda el error valorativo que imputa al juez de primera instancia.

Con reiteración viene indicándose que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

De todas formas esta Sección ha procedido a examinar los documentos aportados y, tras ver la grabación del juicio, llega a la misma conclusión que la expresada por el juez de primera instancia en su sentencia.

Tanto la actora (minutos 10:41 y 45) como su hijo Evelio , hermano del demandado (minuto 10:48), afirmaron que la intención inicial del padre fallecido era hacer dos viviendas para destinarlas al alquiler, lo que no se llevó a cabo porque finalmente el demandado ocupó una de ellas.

Y al arquitecto Sr. Fernando , director de la obra, sólo le constaba que el demandado estaba presente cuando la visitaban y decía cómo quería que fuera la distribución de la vivienda (minutos 10:56 y 58).

Por otro lado, la actora aportó en el acto de la vista las certificaciones de la obra con los justificantes de los pagos realizados, habiendo aportado el demandado con su contestación (documento núm. 5) únicamente facturas o tickets por un importe total de 3.471,93 euros, por lo que en absoluto ha probado que hubiese costeado la construcción de la vivienda.



SEGUNDO.- Ex art. 398 LEciv , procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona , juicio Verbal 631/2016, imponiendo al apelante las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.