Sentencia CIVIL Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1264/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 822/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1264/2017.
SENTENCIA Nº 547/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a catorce de junio de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 822/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga,
seguidos a instancia de DOÑA Vanesa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Jesús Manual Salinas López y asistida del Letrado Don Pablo Sánchez Navas, frente a DON Narciso ,
representado en esta alzada por la Procurador de los Tribunales Don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués
y asistido del Letrado Don Javier Rincón Bernal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016 , en el Juicio de Divorcio N.º 822/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por doña Vanesa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salinas López, frente a don Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Soto, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Vanesa y Narciso celebrado en Málaga (Málaga) el día 18-5-1996, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

Asimismo decreto la adopción de las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia tal y como a continuación se expresa: 1º.- Se extingue el régimen económico matrimonial de gananciales vigente hasta la fecha en el matrimonio; 2º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Adela a la madre Sra. Vanesa , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: *Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos; 3º.- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el Sr. Narciso respecto de la hija Adela , el siguiente que regirá en defecto de acuerdo entre las partes y que tendrá carácter de mínimos: En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre Narciso con la hija Adela , se estará al que libremente y de forma voluntaria y consensuada establezcan padre e hija, según los concretos pactos que estos alcancen de forma consensuada y voluntaria, atendida la edad de la menor (15 apños) y el largo lapso temporal de ausencia de contacto del padre con la menor a quien de imponerse un régimen de visitas ordinario podría generar un sentimiento de rechazo respecto del padre, ello atendido el mayor interés de la menor.

El inicio del régimen de visitas será efectivo el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes.

Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia del hijo menor así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .; 4º.- .- Pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos Cosme Y Adela por importe de 350 euros/mes por cada uno de los hijos(700 euros/mes/ambos hijos)pagaderos en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Vanesa en los días 1 al 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y de forma automática, siendo satisfechos al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios, previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado(quirúrgicos, farmacológicos,gafas,lentillas,etc)y los escolares (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) de los hijos, resolviéndose las discrepancias judicialmente.

La pensión alimenticia fijada se abonará desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad al artículo 148 del CC .

5º.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , CP: NUM002 de Málaga así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la Sra Vanesa en compañía de los hijos y hasta la liquidación del régimen de gananciales, facultando al Sr. Narciso , para que recoja de la vivienda sus enseres personales, previo inventario, debiendo desalojar el inmueble en el plazo de CINCO días a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que no verificar el desalojo del inmueble en dicho plazo podrá ser lanzado del mismo.

Los gastos correspondientes a los consumos ordinarios por luz, electricidad, etc serán de cargo y abono de quien ocupa la vivienda, siendo satisfechos al 50 % por ambos esposos los derivados de seguro de hogar, impuesto IBI y en su caso, cuotas de amortización del crédito hipotecario que grave la vivienda, dada la cotitularidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda estándose en todo caso a lo dispuesto en el contrato de préstamo con el acreedor hipotecario y a las condiciones pactadas con éste.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.

6º.- Se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Vanesa , por importe de 200 euros mensuales durante 10 años contados a partir del día de dictado de la presente sentencia, a cargo de don Narciso , que deberá abonar el importe de la pensión dentro de los días 1º al 5 de cada mes, en la cuenta corriente bancaria que la Sra. Vanesa comunique directamente al Sr. Narciso , cuyo importe se actualizará anual y automáticamente de conformidad a las fluctuaciones que experimente el IPC aprobado por el INE o índice oficial equivalente aprobado por el organismo oficial competente.

Las medidas definitivas adoptadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (21 de Noviembre DE 2016 ).'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, discrepando en primer lugar del pronunciamiento que acuerda establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 € mensuales durante 10 años y, en segundo lugar, una pensión de alimentos a su cargo a favor de la hija menor y del hijo mayor de 350 € al mes para cada uno. Se efectúan en el recurso alegaciones previas denunciando la errónea valoración de la prueba, la ausencia de valoración de la prueba testifical y la disconformidad con la afirmación de que se han cumplido las prescripciones legales, estimando que no se han tomado en consideración las múltiples y minuciosas explicaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda, estimando que concurre una orfandad valorativa que vulnera el derecho del apelante a un proceso judicial con todas las garantías, estimando que se incurre en incongruencia 'citra petita', al dejar sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, en concreto, las planteadas por el apelante en el suplico de la contestación a la demanda. En lo que respecta al pago de la pensión alimenticia, estima el recurrente que se incurre en una incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la carga probatoria que rige respecto de ambas partes, sin que se hayan acreditado las necesidades de los hijos y, sin tomar en consideración los ingresos reales que efectivamente percibe el padre, se fija una pensión de alimentos para cada uno de ellos de 350 € mensuales, debiendo tenerse en cuenta que el recurrente trabaja con un contrato temporal como celador en el Servicio Andaluz de Salud, sujeto a traslados lo que conlleva gastos, y percibe unos ingresos cuya media es de unos 1100 €, nunca los casi 1300 € que se dice en la sentencia apelada, y con dicho importe tiene que hacer frente a su propio sustento, además de suponer el importe de ambas pensiones el 82% del importe de la nómina, siendo que los ingresos que puede obtener en 'B' (sic) ascienden a unos 200 € sin que pueda vivir con sólo 400 euros al mes, interesando se establezca una pensión de alimentos para los dos hijos de 200 € mensuales. En cuanto a la pensión compensatoria, el recurrente reitera, como dijera en la contestación a la demanda, que procede fijar una cantidad de 100 € al mes, durante dos años, estimando que no se han valorado las circunstancias expuestas por dicha parte, en concreto el alcance del desequilibrio, resultando desproporcionado conceder un plazo de 10 años, teniendo la demandante 47 años, existiendo cursos de formación de pocos días que le permitirán acceder al mercado laboral, sin que se justifique porqué se establece un límite temporal de 10 años en lugar de dos años que solicitó el recurrente.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- Se impugna en primer lugar por el demandado el pronunciamiento que acuerda establecer a su cargo y a favor de los dos hijos, una menor de edad y otro mayor pero dependiente económicamente de la madre, una pensión de alimentos de 700 € mensuales, cuantía con la que no está conforme el apelante que interesa sea reducida a la cantidad de 400 €, estimando que la cantidad establecida no es proporcional ni en cuanto a la capacidad económica del mismo ni en cuanto a las necesidades de los hijos. Cabe recordar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.

En cuanto al hijo mayor de edad, pero que convive con la madre de la que depende económicamente, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

No se discute en el recurso la procedencia de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija menor y a favor del hijo mayor de edad, limitando la controversia el apelante a la cuantía de la pensión de alimentos establecida, que interesa se reduzca a 200 € por hijo. En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos para fijar la cuantía de la pensión alimentos: 'Así, tal y como se detalla en el FD 5ºel demandado percibe ingresos como celador en Hospital del Servicio Sanitario Andaluz por importe de 1290 euros (documental nóminas) y al propio tiempo percibe ingresos procedentes de su negocio de mantenimiento de piscinas que emprendió hace 20 años atrás, esto es al inicio del matrimonio (interrogatorio de partes) manteniendo una clientela consolidada con unos ingresos mensuales de alrededor de unos 1300 euros mensuales, como se deduce de la documental bancaria y de las propias alegaciones del demandado quien por demás y en cuanto a sus declaraciones tributarias de IRPF ha desarrollado una conducta probatoria irregular al aportar no las declaraciones tributarias correspondientes a los años 2013,2014 y 2015 , sino que tan sólo se aportó en el acto e la vista como más documental el borrador de declaración correspondiente al ejercicio de 2015 sin el correspondiente certificado firmado digitalmente por lo que no puede afirmarse su exactitud y veracidad ni que sean fiel reflejo de la situación económica del actor quien el acto de la vista manifestó realizar declaración tributaria de modelo 100 del IRPF de manera conjunta y no individual cuando de la documental tributaria consta en la casilla 101 'declaración individual :X', por lo que la ambigüedad y contradicción en las manifestaciones del demandado y en el conjunto de la prueba desarrollada a su instancia constituyen la tónica general que permiten afirmar o presumir con visos de certeza y con base al artículo 386 de la LEC que los ingresos del demandado son superiores a los afirmados, siendo que la aportación del documento tributario relativo al IRPF Dde 2015 de forma irregular no persigue sino crear una opacidad manifiesta en cuanto a la determinación de su real capacidad económica, siendo que de dicho documento borrador de declaración el único dato interesante es el relativo a la casilla 490 correspondiente a la declaración de IRPF de 2014 en la que consta la cifra de 779#31 euros como cuota integral estatal , lo que en comparación con la misma casilla correspondiente al ejercicio de 2015 en la que consta '0' indica que en el año 2014 los ingresos del demandado eran aún superiores a los actuales y presumiblemente en notoria cuantía por mor del importe concreto determinado en la casilla 490 del IRPF de 2014, lo que indica claramente una situación económica buscada de propósito para este procedimiento, habida cuenta la existencia de unos ahorros en el matrimonio superiores a 21000 euros , cifra que resulta imposible obtener con tan sólo 1200 euros mensuales con los que sufragar los gastos comunes de vivienda, alimentación, vestido propio y de los hijos, seguros, teléfono , y demás gastos reflejados en le documento relativo a la cuenta bancaria de BBVA de titularidad común en los que no figura ningún importe por tales gastos impagado desde 2015 precisamente la fecha en la que el demandado sitúa la crisis de su negocio , y sin embargo por el propio demandado constan realizados ingresos en la citada cuenta con carácter mensual y con importe mínimo de 400 euros mensuales hasta los 750 euros mensuales desde el mes de Enero de 2015 hasta la actualidad, y dada la carencia de ingresos de la demandada, no resulta creíble ni viable que el conjunto de gastos de variada naturaleza y numerosos reflejados en la citada cuenta bancaria se afronten por el actor únicamente con el percibo de 1290 euros mensuales que justifica con base a las nóminas aportadas en el acto de la vista como más documental, pues no constan impagos de otros débitos del demandante por consumos u otras deudas contraídas por el mismo, , lo que implica un nivel de vida muy superior al que puede sostenerse con tan sólo 1290 euros mensuales de salario.

Así pues, teniendo en cuenta lo expuesto y las necesidades de ambos hijos, dado que por el demandado no se niega la pertinencia de la pensión alimenticia tanto para el hijo mayor de edad como para la menor, discutiendo tan sólo su importe, con base a lo anterior y ponderando los baremos contenidos en las Tablas Orientativas de Pensiones del CGPJ se fija como pensión por alimentos a favor de ambos hijos la cantidad de 700 euros mensuales /ambos hijos ( a razón de 350 euros mensuales/cada hijo/mes) que serán pagaderos abonándose su importe en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa en los días 1 al 5 de cada mes, aumentándose o disminuyéndose dicha cantidad según la variación del Índice General de Precios al consumo (IPC) de forma anual y automática; siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% por ambos, previa comunicación al otro progenitor y con justificación documental, entendiéndose por gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) que acuerden ambos progenitores, resolviéndose las discrepancias judicialmente.' En cuanto a sus ingresos como celador, de las nóminas aportadas (folios 173 y ss), en el período comprendido entre agosto de 2015 y septiembre 2016, constan unos ingresos aproximados de unos 1200 € mensuales de media, si bien, la problemática planteada en el va referida a que no resulta controvertida, pues así lo reconoce el apelante, que percibe ingresos en la economía sumergida procedentes de un negocio de mantenimiento de piscinas, que consta acreditado con la documental aportada por la actora que lleva desde hace más de 20 años, que al no constar de alta en la Seguridad Social (salvo un periodo escaso de tres años), resulta difícil conocer los ingresos reales efectivos por dicho negocio, que la actora fija en la demanda en 800 € en temporada baja y 2000 € en temporada alta y que el apelante en el recurso manifiesta que ascienden a unos 200 € mensuales, cantidad la alegada por el recurrente que no justifica los ingresos en efectivo que constan en su cuenta corriente, cuya justificación no resulta acreditada salvo que se trate de pagos con dicha actividad que reconoce percibir B', sin perjuicio de que pueda cobrar también dichos trabajos en metálico y que denotan que resultan más elevados los ingresos que los que la parte pretende sostener y, así, por ejemplo, constan ingresos en efectivo por importe de 870 € en mayo de 2015 (al folio 126) 1050 € en junio de 2015 (a los folios 126 vuelto y 127), de 481,30 € en julio de 2015 (folio 127 vuelto), de 700 € en agosto de 2015 (al folio 128) y de 481 euros en enero de 2016 (folio 128 vuelto).

En cuanto a la omisión de la valoración de la testifical aducida en el recurso, debemos tener en cuenta que en las declaraciones de los testigos han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica conforme al artículo 376 LEC sin que en este caso estimemos que se haya incurrido en error en la valoración de dicha prueba, porque la realización de trabajos en economía sumergida es reconocida por el propio apelante y resulta de la documental aportada con la demanda.

No obstante, debemos tener en cuenta que se trata de un negocio con ingresos irregulares, desde luego superiores a los alegados por el apelante en el recurso, que son mucho más elevados en épocas en temporada alta, debiendo igualmente valorarse que en el caso concreto hay atribución específica del uso de la vivienda familiar, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos. Estimamos que aunque la opacidad ingresos no debe beneficiar al hoy apelante, teniendo en cuenta que también contribuye al derecho de habitación, al abono de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda atribuida la esposa e hija menor, resulta procedente reducir la cuantía de la pensión alimentos a favor de los hijos a la cantidad de 500 € mensuales, que se estima proporcional a las necesidades de los hijos propias de la edad que tienen.



CUARTO.- Resta por analizar la controversia planteada en el recurso de apelación relativa al establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del apelante con un límite temporal de 10 años y cuantía de 200 € mensuales, que el mismo considera que debiera acordarse con una cuantía inferior, de 100 € mensuales y con un límite temporal de dos años, estimando que se han valorado indebidamente las posibilidades de acceso de la apelada al mercado laboral y la situación económica del recurrente.

Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el presente caso, la Sentencia apelada justifica la procedencia de la pensión compensatoria, por estimar que el divorcio le produce a la esposa un desequilibrio económico, extremo no controvertido, argumentando: 'En el presente caso consta acreditado que la solicitante carece de la más mínima formación profesional especializada, habiendo desempeñado trabajos esporádicos, de carácter precario, situación en la que no obstante atender a la familia y al cuidado de las hijos, no siendo controvertida por el demandado la dedicación de la actora a las atenciones y cuidado de la familia así como la colaboración y ayuda al demandado en el negocio familiar de mantenimiento de piscinas por el que obtiene unos ingresos mensuales mínimos de 1100 euros a tenor de los ingresos en efectivo que bajo el apunte contable 'MMV' constan en la cuenta bancaria de BBVA común a ambos cónyuges, cuyas características son la de la típica cuenta de gastos que se nutre de la nómina del actor por importe desde los 800 euros a los 1345 euros mensuales como empleado del SAS en Hospitales como celador y en la que constan domiciliados todos los gastos de la unidad familiar si bien se comprueba que se realizan determinados ingresos periódicos por el demandado por importes mínimos de 400 a 750 euros mensuales con los que evitar que la cuenta bancaria esté a =, presumiéndose de conformidad a lo dispuesto o en el artículo 386 de la LEC que dichos ingresos de efectivo proceden de los rendimientos del negocio de mantenimiento de piscinas del demandado que, en el acto de la vista oral admitió mantener la explotación de dicho negocio percibiendo ingresos por ello si bien negó que fueran de dicha entidad tras admitir contar con una nueva cuenta bancaria en la que tiene domiciliados diversos gastos y en los que presumiblemente se realizan los ingresos en metálico de los abonos por la clientela del negocio de mantenimiento de piscinas que, a tenor de lo declarado por la demandante eran abonados en metálico y sin justificante evitando así el control tributario de dichos rendimientos, en claro fraude fiscal que no ha sido negado sino afirmado y aseverado por ambos contendientes en el acto de la vista oral, confirmando así lo que resulta del análisis de la documental aportada por la pare demandada consistente en detalle de cuentas bancarias.

Así, la colaboración de la actora al trabajo o negocio de mantenimiento del demandado se constata por las propias manifestaciones de ambos relativas a que por la demandada se venían realizando tareas auxiliares de atención al cliente y otras de mínima complejidad con el fin de que el demandado dispusiese del mayor tiempo posible para la gestión material de las operaciones de mantenimiento en los inmuebles con piscinas que constituían su clientela numerosa y consolidada a lo largo de más de 10 años constituida por particulares, comunidades de propietarios, etc (interrogatorio de partes, admisión de hechos por el demandado) , realizando el demandado personalmente y sin auxilio de ningún ayudante las operaciones que conforman el sistema de mantenimiento y limpieza de las distintas piscinas de los diversos clientes del demandado (interrogatorio de parte demandada, manifestaciones contenidas en la contestación a la demanda)9h1rrr y con carácter regularizado y de forma temporal y espaciada en el tiempo de duración del matrimonio dentro del sector servicios en empresas dedicadas a mantenimiento y limpieza( vida laboral aportada como más documental) sin que desde que contrajo matrimonio haya cotizado a la Seguridad Social por empleo activo más que 2 años y 3 meses (vida laboral), siendo que el último empleo tenía naturaleza transitoria o eventual, celebrado por varios días para cubrir una baja por enfermedad, encontrándose actualmente en desempleo sin percibo de pensión alguna ni prestación pública (certificado DE 21-4-2016 del INSS, más documental aportada en el acto de la vista oral por la actora), en situación de demandante de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (certificado de 25-4-2016, doc nº 5 de la demanda) y sin obtener ingreso alguno, por lo que tuvo que acudir a los ahorros familiares cuyo importe asciende a más de 21000 euros para satisfacer gastos por consumos varios , préstamos , seguros, mantenimiento del hogar familiar, cuotas comunitarias, facturas de luz, telefonía, agua, internet, (grupos documentales 7 y 8 de la demanda, no impugnados, gozando de plena eficacia probatoria al amparo de los artículos 319 y 326 de la LEC , por todo ello y atendiendo a la duración del matrimonio(20 años) la edad de la solicitante(cercana a los 50 años) y las reducidas posibilidades, dada su edad, cercana a los 50 años, de adquirir en periodo de tiempo razonable una mínima formación profesional para poder acceder en condiciones mínimas de garantía de acceso a un empleo en el mercado laboral es por lo que se establece pensión compensatoria a favor de la esposa por plazo de 10 años por importe de 200 euros mensuales'.

Respecto de la cuantía, no se incurre en error en la relación de la prueba de acuerdo con lo argumentado respecto de la pensión de alimentos en cuanto a los ingresos del apelante, estimando que no procede reducir la cuantía establecida de 200 € mensuales. Por otra parte, atendidas las circunstancias concurrentes que justifican el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa, que no es discutida por el esposo, resulta procedente, dada la duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia y a colaborar en el negocio del marido de mantenimiento de piscinas, así como su edad, y su escasa cualificación profesional, fijar un límite temporal de 5 años, tiempo más que suficiente para que la esposa pueda procurarse a una formación profesional que le permita su acceso al mercado laboral.

Por último, tan sólo reseñar, que no podemos compartir con el recurrente que no se haya dado cumplimiento a las prescripciones legales porque el mismo considere que ha habido una incorrecta valoración de la prueba, ni que se haya incurrido en incongruencia 'citra' petita, porque no se haya pronunciado la juzgadora de instancia sobre las cuestiones planteadas en la contestación a la demanda, porque las pretensiones sobre las que debe pronunciarse la sentencia son las que hayan sido planteadas en la demanda o, en su caso, en la reconvención, no en la contestación a la demanda. En Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Narciso , frente a la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 822/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, acordando en su lugar, reducir la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Don Narciso a favor de los dos hijos menores a la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENUSALES (250 € para cada hijo), con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, así como, reducir el límite temporal de la pensión compensatoria a cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniendo su cuantía, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.