Sentencia CIVIL Nº 547/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 436/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000436/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.547/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
D. DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JUAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000009/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Marisol representado
por la Procuradora Dª. EVA GARCIA ANTICH y defendido por el Letrado D. MIQUEL BADIA FERNANDEZ y
de otra como demandado, D. Casimiro , en situación de rebeldia. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 5-2-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Marisol contra Casimiro debo modificar y modifico la patria potestad sobre el hijo común de las partes, que será ejercida exclusivamente por la madre, suspendiéndose el régimen de visitas entre el menor y el demandado. El hijo no podrá salir del territorio nacional sin autorización de ambos padres, o en su caso judicial. Con mantenimiento en el resto de las medidas acordadas en autos 452/14. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5-9-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, modificó la patria potestad sobre el hijo de las partes litigantes, atribuyendo su ejercicio exclusivo a la madre y suspendiendo el régimen de visitas entre el menor y su padre; solicitando que, con estimación del recurso, se revoque aquella declarando que el hijo pueda salir del estado con el consentimiento de la madre, sin que sea requerido consentimiento del padre ni autorización judicial.

El Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad con el recurso planteado, considera que, habiendo sido interesado por la actora en su demanda que se acordara la prohibición de salida del menor del territorio nacional sin el consentimiento materno, debe estimarse aquel, al ser dicha medida acorde y coherente con la atribución a la recurrente del ejercicio exclusivo de la patria potestad.



SEGUNDO.- Ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Frente a la petición contenida en la demanda de que se estableciese la prohibición de salida del territorio español del menor sin el consentimiento por escrito de la madre, la sentencia recurrida, tras atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a aquella (dado el ignorado paradero del padre, que se ha desatendido de su hijo y al que no ha visitado desde hace más de dos años, hechos que declara probados y que no han sido desvirtuados de contrario, dada la situación de rebeldía del demandado), establece que el hijo no podrá salir del territorio nacional sin autorización de ambos padres o, en su caso, judicial.

El párrafo último del artículo 156 del Código Civil establece que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Comentando este precepto, las Sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 2006 y 24 de enero de 2007 señalan que tras la reforma del Código Civil operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el artículo 92 'admite claramente la posibilidad de acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello' (número 3) y 'abre la posibilidad a que los cónyuges acuerden en el convenio regulador el que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges' (número 4), por lo que, concluyen, 'se refuerza lo que antes era regla general y sin embargo la jurisprudencia había interpretado restrictivamente y es el que en los casos de ruptura de los progenitores deba atribuirse el ejercicio exclusivo a uno de los cónyuges para hacer así más fácil las decisiones que a ellos afecten'.

Por tanto, el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores facilita la toma de decisiones que afecten al cuidado, formación y educación de los hijos, evitando las dificultades y obstáculos que pudieren surgir de un ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores cuando uno de ellos, como ocurre en el presente caso, se encuentra ausente del entorno vital de aquellos.

Consecuentemente, encontrándose el padre del niño en paradero desconocido y considerándose por la sentencia recurrida 'beneficioso para el menor que continúe bajo la guarda y custodia de la madre y que ésta pueda adoptar las medidas y realizar trámites en su interés y beneficio ...', resulta más acorde y congruente con la atribución exclusiva que se le hace del ejercicio de la patria potestad, como apunta el Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso de apelación, que se suprima la exigencia de requerir autorización de ambos progenitores o, en su defecto, judicial para que el menor pueda salir del territorio nacional. Lo contrario obligaría a la madre a iniciar un nuevo procedimiento cada vez que, por cualquier causa, desee viajar con su hijo fuera del territorio nacional, con los inconvenientes y retrasos que ello supondría dado el ignorado paradero del padre.

Tales consideraciones suponen la estimación del recurso, estableciéndose, como se interesaba en la demanda, la prohibición de salida del territorio nacional del menor sin el consentimiento por escrito de la madre, que es quien ostenta el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Por tanto, el hijo podrá salir del territorio nacional con el consentimiento de la madre, sin que sea requerido el consentimiento del padre ni autorización judicial, pues es ella quien ostenta el ejercicio exclusivo de la patria potestad, entre cuyo contenido se encuentra dicha decisión.



TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso de conlleva la no imposición de costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva García Antich, en nombre y representación de Dña. Marisol , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia de 5 de febrero de 2019 en el único sentido siguiente: se suprime la exigencia de que hijo no pueda salir del territorio nacional sin autorización de ambos padres o, en su caso, judicial; se prohíbe la salida del territorio nacional del menor Florentino sin el consentimiento por escrito de la madre.

Segundo.- Confirmar la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.