Sentencia CIVIL Nº 547/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 255/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/003911
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0003911
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 255/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 4 Barakaldo / Barakaldoko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 495/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO OLAIZOLA ARES
Abogado / Abokatua: Dª ANTÍA FUMEGA DOMÍNGUEZ
Recurrido / Errekurritua: Dª Belinda
Procurador / Prokuradorea: Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO
Abogado / Abokatua: D. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
S E N T E N C I A N.º 547/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCIA
MAGISTRADA : Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 255/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 495/2017
del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, promovido por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO OLAIZOLA ARES, asistido de la letrada Dª ANTÍA
FUMEGA DOMÍNGUEZ , frente a la sentencia de 18 de diciembre de 2017 . Es parte apelada Dª Belinda
,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO, asistida del letrado
D. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 495/2017 sentencia de 18 de diciembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Ana Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Dª Belinda , contra Abanca y: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario, cláusula quinta, con condena de la parte demandada al abonar de las cantidades indebidamente cobradas por dicha cláusula (895,42 €), más los intereses legales desde su abono.

2.- Se condena en costas a la demandada'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por declarar la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos de constitución, formalización e inscripción de un préstamo con garantía hipotecaria a la parte prestataria.

2.2.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la restitución de cantidades como consecuencia de la previa declaración de nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria.

2.3.- Infracción legal por ser improcedente el efecto restitutorio que ha dispuesto la sentencia recurrida.

2.4.- Infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no ser procedente la condena en costas por ser la estimación parcial y suscitar la cuestión serias dudas de derecho.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 24 de enero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de Dª Belinda , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 255/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- En providencia de 22 de febrero se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6 .- En resolución de 13 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de febrero de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- La Sra. Belinda demanda a Abanca solicitando que la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el 24 de junio de 2005 con Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., para la adquisición de una vivienda, que disponía que todos los gastos de la operación debían ser satisfechos por los prestatarios, fuera declarada nula, y en consecuencia reintegrar las cantidades satisfechas en su virtud, que suponían 1.075,03 euros por notario, registrador, impuesto de actos jurídicos documentados y gestoría.

9.- A tal pretensión se opuso Abanca, alegando la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula controvertida, la improcedencia del efecto restitutorio, que la cuantía es determinada y asciende a la cantidad reclamada de 1.075,03 euros, y actos propios por haber admitido durante años el abono realizado, por todo lo cual, y lo demás que esgrime, entiende improcedente la condena pretendida.

10.- Tras la audiencia previa, en la que no se propuso otra prueba que la documental, la sentencia aplica la doctrina que contiene la STS 715/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , considera que la cláusula de autos es semejante al imputar indiscriminadamente a la parte prestataria la totalidad de los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria, y declara su abusividad, por tanto la nulidad, y considera pertinente la condena a indemnizar el coste abonado por la parte prestataria de notario, gestoría y registro de la propiedad, apartando lo satisfecho por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La sentencia entiende que la estimación ha sido sustancial y por ello condena al pago de las costas a la parte demandada.

11.- Frente a tal resolución se alza la entidad bancaria alegando los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte actora en la instancia, que solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- Dª Belinda suscribe el 25 de junio de 2005 con Caja Ahorros de Galicia, en la actualidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., un préstamo con garantía hipotecaria aportado como doc. nº 1 de la demanda (folios 6 y ss de los autos), que garantizaba con un inmueble en Santurtzi (Bizkaia) destinado a vivienda familiar (cláusula final, folios 26 de los autos).

12.2.- En la cláusula quinta del contrato (folios 17 y ss de los autos) se dispone: 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO 1. El PRESTATARIO queda obligado a: a) Mantener, respecto a la finca hipotecada, un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de la misma, en Compañía de notoria solvencia, debiendo la suma asegurada coincidir, como mínimo, con su valor de tasación.

b) Pagar puntualmente los tributos y primas de seguro que afecten a la finca hipotecada y presentar a la CAJA, cuando lo solicite, los justificantes oportunos.

c) Abonar: Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble) que estuviesen pendientes de pago.

Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la CAJA y los previstos en el párrafo último del número 2 de la cláusula SEGUNDA y en el número 2 de la cláusula SEXTA BIS.

Los impuestos que origine la constitución, desarrollo, modificación o cancelación del préstamo hipotecario.

Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el PRESTATARIO de su obligación de pago, incluso honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador, aunque no sea preceptiva su intervención.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la CAJA dirigida a la concesión o administración del préstamo.

De no acreditar el deudor el cumplimiento de las anteriores obligaciones, la CJAA podrá asegurar los riesgos previstos y abonar cualquiera de aquellos gastos, primas y tributos, quedando obligado el PRESTATARIO a reintegrar de inmediato su importe, devengando, en otro caso, a favor de la CAJA, el interés previsto en la cláusula SEXTA. Para acreditar que la CAJA ha realizado tales pagos, bastará que obren en poder de la misma los recibos correspondientes.

2. Los importes estimados, sin responsabilidad alguna para la CAJA, de los elementos de coste a cargo del PRESTATARIO a favor de tercero figuran en la tabla aneja a este contrato, que las partes incorporan para unir a su matriz e insertar en sus traslados'.

12.3.- En aplicación de dicha cláusula los prestatarios abonaron al notario 571,50 euros (doc. nº 2 de la demanda, folios 35 y ss de los autos), 173,12 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 2 de la demanda, folio 34 de los autos), y 150,80 euros a la gestoría (doc. nº 2 de la demanda, folios 32 y 33 de los autos).



TERCERO .- Sobre la nulidad de la cláusula 13.- En el primer motivo del recurso ABANCA mantiene que la cláusula es válida, que no es aplicable la doctrina de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , a la que había predispuesto en el contrato litigioso, que hubo cumplida información a la parte prestataria del contenido de la cláusula quinta, que hubo negociación y que no se ha trasladado ningún gasto que no se legalmente atribuible a la misma.

14.- La cuestión de la validez de la cláusula controvertida está solventada sobradamente por la jurisprudencia. Tras la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , las posteriores STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, han considerado que una cláusula que, como la de autos, atribuye indiscriminadamente todos los gastos constitución, formalización e inscripción de un préstamo con garantía hipotecaria a la parte prestataria es abusiva, y en consecuencia, nula conforme al art. 83 de RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

15.- Mantiene el apelante que la estipulación litigiosa se negoció individualmente informando de ella a la parte prestataria. Quien tiene la carga de acreditarlo es el empresario, según el segundo párrafo del art.

82.2 TRLGDCU, y no lo ha hecho. El doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folios 105 y ss, que es la oferta vinculante y el anexo a las operaciones de riesgo (folio 105), así como el extracto de movimientos bancarios, no demuestran que hubiera negociación, puesto que los conceptos se incluyen en cualquier caso y sin reparto alguno. Todos ellos se atribuyen a la parte prestataria, sin que el banco prestamista asuma ninguno. No parece, por tanto, que hubiera habido negociación, porque de existir ni todos los conceptos ni en toda su extensión se hubieran endosado a la parte prestataria.

16.- La provisión de fondos que se esgrime como justificativa de la negociación tampoco la acredita. Lo que pone de manifiesto es que se proveyeron las cantidades para afrontar los gastos, pero no que se hubiera negociado cómo habían de repartirse aquéllos. La pretendida falta de perjuicio por atribuir todos los gastos a una parte ha sido desmentida reiteradamente por la jurisprudencia. Por tanto el motivo será desestimado.



CUARTO .- Sobre la restitución de cantidades 17.- Como en la instancia, mantiene Abanca en los motivos segundo y tercero que no es procedente la restitución de cantidad como consecuencia de la declaración de abusividad que comporta la nulidad de la cláusula quinta de gastos. Considera que nada puede restituirse porque nada recibió, ya que los pagos se realizaron a terceros. Y analiza cada gasto en particular, explicando las razones por las que entiende inadmisible la condena habida.

18.- Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula que atribuye a la parte prestataria todos los gastos ha dicho la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 , que '- nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor ' (FJ 2º.3). También compara tal situación al pago de lo indebido, y concluye que lo procedente es la condena a indemnizar cantidades pagadas en virtud de esa cláusula, realizando una 'distribución equitativa' en los términos que ya apuntaba la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

19.- No hay cuestión sobre lo abonado por Actos Jurídicos Documentados. La improcedencia de este concepto fue resuelta por las STS 147 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 1518/2017 , que entienden que en estos casos es la parte prestataria quien debe afrontar dicho coste, decisión que fue precisamente la adoptada por la sentencia recurrida, por lo que nada hay que resolver al respecto.

20.- Respecto a la notaría la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 , entiende que la distribución equitativa obligaría a un reparto por mitad, por lo que acogiendo en parte la pretensión de la apelante, se reducirá la condena de los 571,50 euros acogidos por la sentencia, a la mitad, es decir, 285,75 euros. Respecto a los de registro , la mencionada sentencia dispone que en su totalidad habría de afrontarlos el prestamista, que es lo que recoge la sentencia apelada. En cuanto a los de gestoría , además de la sentencia antes citada, la STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , mantiene que es precisa también una 'distribución equitativa', por lo que debe acogerse el recurso y reducirse a la mitad el concepto concedido, que pasará de 150,80 euros a 75,40 euros. Esto supone que la condena dineraria que contiene la sentencia se reducirá a 534,27 euros.



QUINTO .- De las costas en la instancia 21.- Finalmente mantiene el recurrente que no es procedente la condena en costas en la instancia tanto por ser la estimación parcial como por existir dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . En cuanto al primer argumento, no se comparte la apreciación de la apelante porque la estimación de la demanda ha sido sustancial. Se perseguía declarar la nulidad de una cláusula por abusiva, la quinta de gastos, y se ha acogido la pretensión. Ello supone que se han de abonar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de la cláusula de gastos. Las consecuencias se han admitido en todos los conceptos, excepto Actos Jurídicos Documentados, en mayor o menor medida como consecuencia de la 'distribución equitativa' que es procedente conforme a la jurisprudencia antes citada.

22.- En estas situaciones las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000 , STS 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001 , STS 606/2008, de 18 junio, rec. 339/2001 , y STS 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, como es el caso, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC . Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de cláusulas que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ).

23.- Respecto a las dudas jurídicas, es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva. La recurrente recibió reclamación que consta como doc. nº 4 de la demanda, folios 44 y ss, y la respuesta que facilita y consta al folio 49, no da ninguna satisfacción, ni ofrece ninguna cantidad o compensación. Luego fue demandada y nada ofreció ni consignó. Fue condenada y al recurrir tampoco ha hecho ingreso alguno. Por tanto amparándose en las pretendidas dudas jurídicas, que no existen respecto a la abusividad de la cláusula de gastos, ha propiciado la reclamación judicial que hubiera sido innecesaria si alguna satisfacción, aunque no fuera completa, hubiera dado a la parte prestataria, su cliente.

24.- La recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que quedarían desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Al respecto la jurisprudencia es tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec.

1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , y STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Todo ello supone la desestimación del motivo.



SEXTO .- Depósito para recurrir 25.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas 26.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO OLAIZOLA ARES, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., frente a la sentencia de 18 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 495/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, y en su lugar estimar sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO, en nombre y representación de Dª Belinda , frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en el único sentido de que la cantidad a que asciende la condena será 534,27 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0255 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.